浅析中小股东利益的实体保护机制的弊端

钱贵


　　（一）关于表决权排除制度
　　表决权排除制度的追求价值在于预防资本多数决原则之滥用，保护公司与中小股东的利益。新《公司法》有关此项的规定有失完善，不能周全中小股东利益的保护。这种不完满表现为：
　　1.适用范围的规定过于宽泛与原则
　　根据《公司法》第16条的规定，只要担保的对象是公司股东和实际控制人就适用该制度，而不问担保是否与公司股东和实际控制人有利害关系。基于我国控制股东掏空上市公司的普遍现状，这样的规定有利于中小股东利益的保护，但控制股东掏空上市公司的原因较为复杂，一股独大、监管失控与地方利益保护是其中的重要原因。如果仅从担保制度方面进行制约，难免会因噎废食，因为给公司股东和实际控制人提供担保并非“百害无一利”，事实上，在一个成熟的市场经济里，它往往会为公司带来收益与效益。应该将担保与公司股东和实际控制人是否有利害关系作为表决权排除制度的适用条件，从经济方面安排表决权排除制度的适用性。除此之外，还应该细化表决权排除制度的适用范围，规定排除公司股东和实际控制人表决权的具体适用情形，以便更具有操作性。
　　2.没有解决关联担保问题
　　如甲分别为乙和丙的控制股东，乙欲向银行贷款，根据《公司法》第16条的规定，甲受表决权排除制度的限制，于是由不受该制度约束的丙做乙的担保人，这种关联担保的结果与甲的直接担保结果相同，因此新《公司法》第16条的规定是有瑕疵的。
　　3.对累计投票制的反思
　　在这里，需要考虑的问题有两个，即：累计投票制更适用于哪种公司形式以及是采用强制性规范还是采用任意性规范规制这一制度。
　　先来思考第一个问题，这需要先考察累计投票制的内涵再作出回答。累计投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。其目的在于通过中小股东集中行使表决权，选出代表自己利益的董事与监事。累计投票制对选举结果产生影响的一个重要前提是中小股东立场必须协调一致，同时股权相差不过于悬殊，否则将不能实现其功能。在一个公众性和开放性的股份有限公司中，更多小股东为投机性股东，其期待利益是获得股票增值收益，对公司的经营管理无持久兴趣，立场很难达成一致；与此相对，在封闭型的有限责任公司和小型股份公司中，因股东人数少且不过于分散，股权相对集中反而更容易实现其价值。[ ]显而易见的，累计投票制 更适合于有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司，新《公司法》规定该制度安排只适用于股份有限公司，就值得反思了。 　　
　　再来思考第二个问题。其考察的着眼点也应该是累计投票制功能的实现。因为累计投票制对有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司更有价值，因此除了在有限责任公司中使用该制度外，更有必要在有限责任公司中采用强制性规范，否则，“如果允许公司从章程中排斥累计投票制之适用，而公司章程的内容又由控制股东决定，则无异于把小股东累计投票权的命运双手拱给憎恨累计投票制的大股东摆布，小股东与虎谋皮的后果可想而知。”对股权分散的股份有限公司则选用任意性规范规定累计投票制更为合理。当然，累计投票制功能在我国的实现还需要股权多元化改革的推进等方面的配合，新《公司法》在法律制度设计上仍需要改进，但上述两个问题是在设计这一制度时必须考虑的，因为它关系到累计投票制价值的实现。
　　4.关于股东会、股东大会决议无效、可撤消的申请权
　　针对新《公司法》的规定，对该项权利需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题，追求目标为既能便利股东又可防止股东滥诉。因为股东会、股东大会决议无效是指决议内容对法律、行政法规的严重违反，为当然、确定无效，无须以某种特别手段消除，股东提起诉讼只是通过法院判决宣布该决议无效；而申请撤消之诉则以程序瑕疵或决议内容违反章程为前提，为可撤消的法律行为，只能通过诉讼实现，因此在这里，平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题只针对申请撤消之诉。另外，程序瑕疵一概产生决议撤消的法律后果未必是最恰当的选择，因为它会使已有的法律关系不稳定，并且当程序瑕疵不影响决议的公平时，撤消决议亦非效率的选择，故需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用。在防止中小股东滥用此项权利的设计上，除去《公司法》规定的可应公司要求提供相应的担保外，还应关注以下几个问题：一是程序瑕疵显著轻微不影响决议结果的，法院应驳回起诉，但应采取举证责任倒置平衡中小股东利益；二是程序虽有瑕疵，但股东未表示异议，或虽有异议但仍然同意决议，或虽不同意决议但履行决议的，根据禁反言规则，应裁定驳回诉讼；三是根据股份有限公司股东流动快的特点，为申请撤消之诉规定持股时间限制；四是考虑持股的合理比例限制，防止恶意股东利用诉讼干扰公司经营。而在中小股东利益保护方面，《公司法》还需要规定公司要求股东诉讼提供担保的条件，完善股东申请撤消之诉的期间规定，防止公司故意不对中小股东送达开会通知或隐瞒决议内容，使其权利落空。
　　5.对股东知情权的思考
　　（１）有限责任公司股东查阅会计账簿权利的完善。在我国会计信息普遍失真的情况下，《公司法》赋予封闭性的有限责任公司股东会计账簿的查阅权意义重大，但如何使这项权利实现立法目标，需要思考这样几个问题：一是如何协调权利行使的便利和防止权利滥用。知情权极易成为股东探询公司商业秘密、恶意干扰公司正常经营活动的手段，为阻止这种情况的出现，新《公司法》规定了知情权行使的程序，既赋予公司拒绝权，又赋予中小股东诉权作为权利救济，这种规定产生的事实后果是因公司事实上的拒绝查阅权，使股东的知情权都要经过司法审查后才能行使，这于股东与公司均不利。实际上，我国可以借鉴国外立法，列举公司拒绝查阅权的行使情形。只有在公司违背所列情形时才允许司法救济，实现知情权行使的公正与效率。二是查阅应该既可以是自行查阅，也可以带专业人员查阅。毕竟股东并非都是专家，这样的明确规定有助于保护中小股东利益。三是在综合考虑利弊后，明确规定是否允许股东复制、摘抄会计账簿。
　　（２）对股份有限公司股东质询权的设计也存在权利保护与权利滥用的限制问题。显然，新《公司法》关于这方面的规定过于简单，完全未涉及上述价值。为防止中小股东恶意利用质询权，需要规定质询范围，比如限定为与公司经营管理有关的问题以及要求股东只能在股东大会上行使权利等。另外，还应赋予中小股东诉权，以对抗董事、监事、高管人员以商业秘密为由拒绝回答质询或者提供虚假信息。
　　6.委托投票权的完善
　　新旧《公司法》对委托投票权的规定完全相同，其缺陷是《公司法》未对委托他人代理出席股东大会和行使表决权作限制而带来了实践困境。笔者认为，应借鉴国外规定禁止同一股东有两名以上代理人，以避免同一股东的不同代理人意见不同而使股东大会决议难以作出；还应限制一人同时为两个以上股东委托时的表决权总数，避免一个代理人过多集中股东表决权操纵股东大会，作出不利于其他股东、债权人的决议，但信托事业除外。同时，还要考虑赋予允许有限责任公司股东委托代理权。
　　7.股东退出机制立法漏洞弥补
　　（１）有限责任公司股东行使股权收购请求权的第一种情形是公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件。这一规定的漏洞在于不能制约对五年连续盈利的规避。一是这一权利的行使以公司健全的财会制度和股东充分的知情权为前提，否则权利形同虚设；二是公司极易通过会计方法在四年连续盈利后的第五年使公司亏损，如此循环往复，致使该项权利虚设。较为理想的设计是可以在该项权利的诉权救济中，将公司是否存在连续五年不向股东分配利润的举证责任倒置，由公司承担不存在恶意规避行为的举证责任，以防止这一权利规定的虚拟。
　　（２）建立异议股权（份）估价制。异议股权（份）估价制是与股权（份）收购请求权相配套的制度。它是指对公司股东会决议持异议的股东，在符合法定条件而要求退出公司时，公司应以公正价格收购其股权（份）。合理的估价机制是中小股东在行使退出权时利益保护的必然要求，对股价随交易市场变化的股份有限公司股东而言更为重要。但新《公司法》恰恰未对此作出规定，这不能不认为是一个疏漏。国外《公司法》对这一制度的立法较为成熟，我国可以借鉴其做法，在公司与异议股东就作价问题发生冲突时，由法院委托专业机构评估作价，并对评估作价的原则、程序予以明确规定，以切实保护中小股东退出公司时的合法利益。
　　8.公司解散请求权制度的完善
　　对中小股东而言，新《公司法》的这一规定也是其维护自身利益的退出机制之一。由于这一权利追求司法手段解散公司的结果，各国对这种诉讼均持最谨慎的态度。我国《公司法》的这一规定显然过于原则而需要完备，首先，司法解散适用条件的规定应当具体，除去权利用尽和股东持股比例的限制外，应对“经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”这一解散事由细化规定，即：采用列举方式使之具体化，以便于操作和股东对该项权利的行使，也可以防止股东借此原则规定滥诉。其次，要对解散事由制定判断规则，即：经营管理发生严重困难的判断规则。最后，还要在立法中对公司解散后员工和债权人的利益保护作出宣示性规定，并予以救济。
　　9.关于派生诉讼与直接诉讼制度
　　（１）派生诉讼是因公司董事、高管人员和监事在执行职务时，违反法律、行政法规、公司章程规定给公司造成损失应予赔偿，而公司治理机构拒绝或怠于起诉，由股东代表公司提起的诉讼。为防止股东滥诉影响公司的正常经营，进而影响全体股东利益，各国对派生诉讼在股东资格、前置程序、诉讼费用担保和败诉股东责任方面均有不同的要求。新《公司法》对派生诉讼的规定结合我国国情，平衡考量了中小股东利益保护与其滥诉问题。笔者认为，我国的派生诉讼制度没有引进诉讼费用担保，适合我国现实，但因为派生诉讼费用由代表股东承担，而胜诉利益归属公司，加之中小股东信息缺失，会使该种诉讼可能仅仅停留在法律制度层面而无实际效用。为激励股东运用派生诉讼，可考虑规定股东胜诉补偿权以及奖励制度。另外，因“内部权利用尽”是派生诉讼的前置程序之一，但由中小股东承担相应举证责任困难较大，对此也应考虑采用举证责任倒置。公司法还应完善派生诉讼的程序，包括公司在派生诉讼中的地位等等。
（２）直接诉讼是股东为保护自身利益，对侵权董事和高管人员以自己的名义提起的诉讼。新《公司法》对直接诉讼的规定过于简单，为便于股东行使权利和使权利能受到保护，应完善直接诉讼程序，包括前置条件和适用事由等。
　　（二）独立董事制度的建立和完善与中小股东利益保护的思考
　　完善的公司治理机构及其优化运行是股东权益实现的保障，而在我国，公司治理机构中的独立董事制度则是保护中小股东利益的重要制度。
　　新《公司法》123条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度由英美法创立并被许多国家引进。独立董事制度的宗旨在于解决公司的内部人控制问题，内部人控制分为“法律上的内部人控制”和“事实上的内部人控制”两种类型。法律上的内部人控制指在股权高度集中的情况下，控制股东对公司的控制，这种控制的后果是控制股东滥用其优势地位损害外部股东的利益；事实上的内部人控制则是指在股权分散的情况下，执行董事与经理人员对公司的控制，这种控制的后果是执行董事与经理人员滥用职权损害所有股东的利益。我国引进独立董事制度的目的，在于解决因上市公司中国有股权“一股独大”及其它形式的股权高度集中导致股权结构不合理造成的控制股东滥用支配权的内部人控制问题。在控制股东参与上市公司经营中，独立董事制度的重要功能在于平衡不同股东的利益，保护中小股东。因此，独立董事制度的完善与中小股东利益保护就有了密切的关系。
　　独立董事制度在我国目前并未达到预期目标，对它的价值功效也就有了肯定与否定两种完全不同的认识。不能期望独立董事制度能解决我国上市公司的“顽症”，但新《公司法》既然将它作为上市公司治理机构的组成制度，自然应根据独立董事制度的实践逐步对其进行完善，努力实现其功效。
　　针对我国独立董事制度的实践，为发挥独立董事制度在中小股东利益保护中的功能，应注重这样一些制度的完善：1、规定独立董事区别于普通董事的任职资格，包括其任职的积极资格和消极资格，提高独立董事的独立性和职务能力。2、根据独立董事功能安排独立董事职权，对于可能损害中小股东利益的事项，应考虑赋予独立董事决定权。3、完善独立董事的选拔机制，包括独立董事提名权的归属安排、控制股东的选举回避制度以及设立独立董事资格考试等等。通过选举制度的合理架构使独立董事真正成为中小股东利益的保护人。4、建立独立董事的激励机制与责任机制，在调动独立董事问职热情的同时，以责任保证其问职的谨慎与尽责。
　　对独立董事制度的完善需要随着实践的深入不断进行，而《公司法》应不断回应实践需求。
　　（三）用现代科学技术为中小股东利益保护作技术支撑
　　对于大众性的股份有限公司尤其是其中的上市公司而言，股东人数多，分布广，通过股东大会行使投票权而参与公司经营管理具有较高的成本，当股东持有少量股份时更是如此，导致中小股东对公司经营管理表现出理性的漠然，对此可以通过降低股东参与公司经营管理的成本来调动中小股东参与公司经营管理的积极性与热情。美国一些州的《公司法》采用的认可网络股东大会效力为我国提供了启示。即：我国《公司法》应当引进现代科学技术，在一定的安全措施保障的基础上，允许股东采用网络技术行使投票权，建立网络投票制度。网络投票制度能够降低股东的投票成本，同时有利于股东之间关于表决议案的交流，能够调动起股东参与股东会的积极性，并有利于解决股东（大）会空洞化的局面；与委托投票制度相比，网络投票制能够避免代理人曲解委托人意志的弊端；与其他通讯表决制度如传真、邮寄等方式相比，股东可以直接对议案进行表决，实际上可以视同为直接参与表决。因此，能够提高股东大会表决的效率，在现有的科技条件下，引入网络手段为广大股东参与公司治理提供便利，也是保护中小股东权益的有效手段。


北安市人民法院 钱贵
湖北省武汉市人民政府


武汉市街道市容监察处罚规定
武汉市人民政府


《武汉市街道市容监察处罚规定》已经1997年12月1日市人民政府常务会议审议通过，现予发布施行。


第一条 为加强街道市容管理，规范市容监察处罚行为，根据《武汉市街道办事处条例》和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 市市容管理委员会办公室负责组织实施本规定。
第三条 在街道组建市容监察队。市容监察队在街道办事处的领导和有关行政主管部门的业务指导、监督下，对违反有关规定的行为按本规定实施行政处罚。
第四条 街道办事处可以依法组织、协调辖区公安、工商等机构和市容监察队的综合执法活动。
第五条 市容监察队的执法范围为本街道辖区主要道路、重要地区和广场以外的里巷、居民区；具体区域，由区市容管理委员会提出，报市市容管理委员会批准。
第六条 市容监察队有权对违反有关法律、法规的行为按本规定予以警告，或者处以罚款；有权按本规定清除违法占道物和拆除违法搭盖的建筑物、构筑物，以及责令采取其他措施。
市容监察队有权按本规定对单位和个人分别处以1000元以下和50元以下罚款。
第七条 市容监察队实施行政处罚，必须做到事实清楚，证据确凿，符合处罚法定原则。
市容监察队应当坚持处罚与教育相结合的原则，对轻微违法并及时纠正，且未造成危害后果的单位和个人耐心进行说服教育，不予处罚，促使其自觉守法。
第八条 违反城市除害管理规定的，予以警告，或者按下列规定处以罚款：
（一）单位未按统一安排完成除害任务的，处以500元罚款；
（二）从事皮毛、杂骨、禽蛋、水产品、果品、废品回收加工、屠宰、酿造、肉类、粮食、饮食等经营业务和菜场、集贸市场等单位，未按规定配置和使用防范有害病媒设施、器械，致使有害病媒不能得到有效控制的，责令限期配置和使用；逾期仍不配置和使用的，处以200元以上
500元以下罚款。
第九条 违反市容管理规定的，予以警告，或者按下列规定处以罚款：
（一）在公用设施及其他建筑物、构筑物上涂写、刻划的，处以5元以上50元以下罚款；
（二）在电线杆等公用设施上牵绳晾挂物品的，处以5元以上50元以下罚款；
（三）未经批准或者经批准而未按要求，张贴、悬挂宣传品的，对单位处以50元以上500元以下罚款，对个人处以50元罚款；
（四）封闭阳台不符合规定的，对单位处以50元以上500元以下罚款，对个人处以50元罚款；
（五）不按规定对临街建筑物及其立面进行整饰或者清洗的，对单位处以500元罚款，对个人处以50元罚款。
第十条 违反环境卫生管理规定的，予以警告，或者按下列规定处以罚款：
（一）随地吐痰、便溺的，处以5元罚款；
（二）乱扔烟蒂、纸屑、瓜果皮核、包装物等废弃物的，处以5元罚款；
（三）乱倒生活垃圾、渣土、粪便、污水或者乱扔动物尸体、杂物的，对单位处以50元以上500元以下罚款，对个人处以50元罚款；
（四）在露天场所和公共垃圾容器内焚烧树叶和垃圾，或者在道路和公共场地抛撒、焚烧纸课、冥票等丧葬用品的，处以5元以上50元以下罚款；
（五）当街冲洗车辆、石料，或者在施工场外堆放渣土、垃圾等废弃物和建筑材料的，对单位处以500元以上1000元以下罚款，对个人处以50元罚款；
（六）临街单位和个体经营者未履行“门前三包”责任制的，处以50元以上500元以下罚款；
（七）集贸市场和饮食摊点等商业服务业未自备垃圾容器，或者未保持经营场地清洁、整齐的，对单位处以50元以上500元以下罚款，对个人处以50元罚款；
（八）科研、医疗、屠宰、生物制品等单位将产生的有毒有害废弃物混入生活垃圾的，处以500元以上1000元以下罚款；
（九）饲养家禽家畜不符合规定的，按每饲养一只（头）家禽家畜处以10元罚款；经批准饲养家禽家畜，因管理不善，影响市容环境卫生的，对单位处以100元以下罚款，对个人处以50元以下罚款；
（十）改造、装修房屋产生渣土，未按规定自行清除、委托市容环境卫生专业单位清除，或者直接倒入生活垃圾容器的，对单位处以50元以上500元以下罚款，对个人处以50元罚款。
第十一条 违反城市道路管理规定的，予以警告，或者按下列规定处以罚款，并责令清除违法占道物：
（一）未经主管部门批准，擅自占用或者挖掘里巷、居民区道路的，对单位处以500元以上1000元以下罚款，对个人处以50元罚款；
（二）超过批准面积或者期限，临时占用或者挖掘里巷、居民区道路的，对单位处以200元以上1000元以下罚款，对个人处以50元罚款。
第十二条 违反绿化管理规定的，予以警告，或者按下列规定处以罚款：
（一）攀摘花木，刻划树木，以树为桩牵绳挂物，或者向绿地扔废弃物的，处以5元以上50元以下罚款；
（二）损坏草坪、花坛、绿篱，或者向绿地倾倒、排放污水、污物，严重污染绿地的，对单位处以100元以上500元以下罚款，对个人处以50元罚款；
（三）就树盖房，围圈树木的，对单位处以100元以上500元以下罚款，对个人处以50元罚款；
（四）在绿地或者道路两侧绿篱内设置摊位或者堆放物料的，对单位处以500元以上1000元以下罚款，对个人处以50元罚款，并责令清除；
（五）单位在公共绿地内设置广告牌栏的，处以500元以上1000元以下罚款，并责令清除。
第十三条 未经规划部门批准，在里巷、居民区通道搭盖或者依附房屋外墙搭盖建筑物、构筑物的，责令限期拆除；逾期不拆除的，由市容监察队予以拆除。
市容监察队拆除建筑物、构筑物时，应当有当事人或者2名以上与本案无利害关系人在场，并作好现场笔录。
第十四条 市容监察队应当将受理的超出自身处罚权限的案件，及时移送有关部门处理，并予配合。
接受移送案件的部门应当在接受移送案件之日起15日内作出处理决定，并及时将处理结果告知移送案件的市容监察队。
第十五条 市容监察队按本规定第十一条、第十三条以外各条的规定实施行政处罚时，应当责令当事人立即改正或者限期改正违法行为；当事人的违法行为造成损失的，还可以责令赔偿损失。市容监察队责令清除违法占道物而当事人拒不清除的，可以代为清除，并责令当事人支付代为
清除的费用。
第十六条 市容监察队派出人员调查案情或者实施行政处罚，同行者不得少于两人，并应当向当事人或者其他有关人员出示执法证件。
市容监察队实施行政处罚时，应当依法告知当事人作出行政处罚决定依据的事实、理由和当事人享有的权利。
市容监察队实施行政处罚时，必须制作符合规定格式、编有号码并由经办人签名或者盖章的行政处罚决定书，除拆除违法建筑物、构筑物的应当于实施拆除前2日送达当事人外，其余的应当当场交付当事人；不出示执法证件，或者不制作行政处罚决定书的，当事人有权拒绝接受处罚。


第十七条 市容监察队收缴罚款，必须向当事人出具财政部门统一印制的罚没财物收据；不出具财政部门统一印制的罚没财物收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。
当事人逾期不缴纳罚款的，市容监察队可以按应缴罚款数额每日3％的比例加上罚款，并依法申请人民法院强制执行。
市容监察队收缴的罚款，应当全额上交区财政；法律、法规规定罚款实行收缴分离的，按规定执行。
第十八条 市容监察队应当建立执法监督制度，及时改变已作出的不适当的行政处罚决定。
第十九条 市容监察队应当于每月上旬将上月实施行政处罚的情况汇总，报区市容管理委员会办公室和有关部门。
第二十条 市容监察队办理案件，应当实行回避制度。
第二十一条 单位和个人有权向市容监察队举报违反市容管理规定的行为，市容监察队应当建立举报受理制度，及时对收到的举报进行调查处理，并为举报人保密。
第二十二条 拒绝、阻碍市容监察队依法执行职务，情节轻微，尚未构成犯罪的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 市容监察队员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，由本队或者有关部门给予行政处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对市容监察队作出的行政处罚决定不服的，可以依法向区人民政府申请行政复议，或者向人民法院起诉；法律规定由有关行政主管部门复议的，从其规定。
第二十五条 本规定由市市容管理委员会办公室负责解释。
第二十六条 本规定自发布之日起施行。



1997年12月3日