论表见代理

翁叶涛


摘要：本文阐述了表见代理的概念、表见代理的种类及表现形式，探讨了我国表见代理制度的完善及前景问题。

关键词：表见代理；狭义无权代理；构成；相对人；抗辩权


一、表见代理概念

　　在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得，不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的， 关于表见代理的概念，我国民法学界存在两种认识：一是认为表见代理是无权代理。持该种观点的学者将表见代理定义为：表见代理是因为本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人须对之负授权人责任的代理。亦即无权代理，表面上却足以令人相信其有代理权，而按有权代理对待的行为。二是认为表见代理是有权代理。持这一观点的学者认为，表见代理是指代理人实际上并未被授权，或虽有授权但代理人超越了授权范围，法律为了维护交易安全和相对人利益，仍使代理人对表见代理的行为承担责任。因此表见代理与无权代理有质的区别，应为有权代理。
　　笔者认为以上两种观点都不全面，观点一虽然认定了表见代理本质上是一种无权代理，在法律上对无权代理人的行为后果归于本人承担，即在法律上拟制为有权代理。但其忽略了某些事实或法律上的状态可以成为表见代理形成的因素，如本人与行为人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表见代理的成立因素。且对相对人主观上的善意且无过失这一构成条件未予指明。观点二认识到了表见代理的行为人实际上未被本人授权或虽有授权但行为人超越了授权范围亦即行为人无代理权，并且认识到了行为人的行为后果归于本人承担。但该观点没把相对人需具备善意且无过失这一必备要件涵摄其中，以致使某些相对人会带有恶意或根本就不会去认真审查代理人的代理权问题，如对自己不利，就认定为无权代理，如认为对自己有利，就认定无权代理人的代理是表见代理之弊。
　　笔者认为，表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益，但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此，表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为，而实质上本人并未授权于行为人代理权，法律拟制该行为人的行为为有效代理行为，本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理，但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点：
　　首先，二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认，本人不承担狭义无权代理的法律后果，在此，法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理则不同，如本人事后追认，则转变为有权代理，如不被本人事后追认，本人也需承担表见代理的法律后果，法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。
　　其次，二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中，本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理，而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错而相对人必须是善意的且无过错。
　　最后，本人追认默示的法律效力不同。一般情况，在狭义无权代理中，相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告，被代理人在合理期间内未作答复，法律则被视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如，相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事，事后相对人要求本人追认行为人有代理权，而本人在合理期间内并未答复，那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中，被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告，在合理期间内未作明确的否认，法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如，本人明知他人在以自己的名义从事代理活动，相对人要求本人确认其有代理权时，本人不加以制止和否认，则法律上视为本人默认行为人有代理权。

二、表见代理的构成要件

　　表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类：一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分，有单一要件说和双重要件说之分；一类是以表见代理的构成是否唯一，又有一元论和多元论之分。下面介绍下两大类观点的情况。

（一）表见代理的单一要件说和双重要件说

　　单一要件说认为，只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。单一要件说注重客观方面，只要具备使相对人相信行为人具有代理权的客观情况，且不问本人是否有过错，但相对人主观上必须善意且无过失，就构成表见代理。该种观点较易操作，免除了审查不易认定的本人过错的程序，赋予了法官较大的自由裁量权。
　　双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。双重要件说较单一要件说更为严格，首先，需有本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权；其次，相对人不知也不应知代理人无代理权。在该观点中，本人就必须在有过错的情况下才负责任，无过错就不负责任。所谓过错是指本人的过失，主要是指本人应当预见而未预见或虽然预见却未避免，导致相对人确信代理人有代理权，如代理人的代理权终止后，本人未及时收回合同专用章或盖有公章的空白合同书等情况。同时，相对人也应该是不知道代理人无代理权，这就意味着相对人负有谨慎的审查义务，如相对人对代理人的代理权未作必要的审查而成立的无权代理行为，则不属于表见代理。

（二）表见代理的一元论与多元论

　　一元论主张，相对人善意无过失地相信无代理权人有代理权是表见代理的唯一构成要件。该观点主要是强调相对人的主观要件，只要相对人是善意无过失地相信无代理权人有代理权，而不要求其它条件存在与否，都一概认定该条件下产生的无权代理行为是表见代理行为。
　　多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。表面要件是指：第一，无代理权人须以本人名义进行民事活动；第二，无代理权人应具备相应民事行为能力；第三，所代理的行为不违法；第四，无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为：第一，客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由；第二，相对人善意且无过失；第三，无代理权人与相对人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
　　以上两大类观点都有不足之处，单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益，只要相对人有理由相信代理权存在，则不分具体情况如何均构成表见代理，这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格，不利于善意相对人利益的保护，不利于日益发展的经济贸易往来。
　　笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面：
1、代理人的代理属于无权代理
　　表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象
　　无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的身份关系，包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等；口头表示但未实际授权；委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权，但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。

3、相对人的善意且无过失
　　相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义：一、相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二、相对人无过失即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权，那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件，显然也就不构成表见代理。

4、本人对无权代理行为不追认为有效代理
　　表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

5、符合代理的生效要件
　　表见代理是有效代理，就必须具备代理的其他生效要件，如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。

三、表见代理的种类及现实表现

论政治权利不可剥夺

中国是一个社会主义国家，社会主义国家的特点是实现了绝大多数人的民主。从奴隶制社会，经过封建社会，资本主义社会，直到社会主义社会，人类才第一次实现了大多数人对少数人的统治，这种统治的社会基础在本质上不同于前几种社会类型，因此，社会主义社会在制度上注定要不同于少数人统治多数人的前几种社会类型。在社会主义社会中，政治权利制度也必须发生与资本主义社会截然不同的变化，那就是所有社会成员的政治权利都不可剥夺。用以往的法律观念来看待这种观点会觉得不可接受，但它是由社会主义的本质决定的必然要求。
剥夺政治权利制度是少数人统治多数人的有效工具，它可以保证处于少数地位的统治阶级的意志居于主导地位。剥夺处于多数地位的被统治阶级中一部分人的政治权利，不仅可以直接减少被统治阶级中反对者的数量，更重要的是可以使其他被统治者产生恐惧心理而不敢表达反对意见，从而使统治阶级得以以寡驭众，使被统治阶级的意志在数量上从实质上的多数变成表达出来的少数。在社会主义社会，要保障实现多数人的统治，使多数人的意志能够居于统治地位，就必须废除剥夺政治权利制度，废除这一干扰民众意志的正常表达的少数人统治多数人的工具。
剥夺政治权利制度是对民主制度的破坏，它的存在使通过民主的形式得到的可能是不民主的结果，因为它剥夺了一部分人表达意见的权利。而让每一个人表达出自己的意见，才能通过全面分析所有人的意见来满足大多数人的要求。举一个例子，比如五个人通过投票决定吃什么东西，两个人想吃肉，三个人想吃水果，本来应当是吃水果的占多数，但是这三个人对具体吃什么水果意见不一，一个想吃苹果，一个想吃梨，还有一个想吃桔子，这就给了想吃肉的两个人机会，尽管他们两个人一个想吃鸡，另一个想吃鸭。他们可以首先对付想吃苹果的人，说只有你一个人想吃苹果，你是少数，禁止你发表意见。再对想吃梨的人说，你也是少数，禁止发表意见。这样想吃肉的反而成了多数。这虽然是个简单的例子，但却具有典型意义。社会的其它方面也是如此，每个人的意志都会或多或少与其他人有些差别，从某一个角度看，都有可能成为少数，但是从另一个角度看，又会成为多数。允许少数意见存在，才能保障多数不被破坏，这是一种辩证的关系。这也是为什么要实现民主必须要保护少数的原因。
保障每个人的权利，少数派的意见永远不会居于统治地位，多数派总能表现出更强大的力量。也许有人会说，我们剥夺的是少数人的权利，他们的意见本来就是少数，剥夺他们表达意志的权利，会使多数人的意志更加具有优势。但是他们既然是少数，我们又何必去剥夺他们表达意志的权利呢？不允许少数派的存在，会使所有人在表达意志时有所顾忌，反而使真实的多数人意志不能够表达出来。这样的例子俯拾皆是，所有假冒众人之名行一己之私的人都是使用这种强权的手段压制反对者的力量，而在他们垮台之后我们才能听到反对他们的声音有多么强烈。
作为社会主义社会，剥夺政治权利制度对于中国并不具有积极意义，因为统治阶级本身处于多数地位，不需要通过减少被统治阶级发表意见的机会来使自己的意见成为多数，剥夺政治权利制度的继续存在只会给予少数派以利用的机会。保障每一个社会成员表达自己意志的权利，才能使表达出来的社会意志真正反映所有社会成员的真正意志，才能使表达出来的社会意志符合大多数社会成员的本意，使社会意志的表现和本质一致。多数人的意志不需要借助于抑制少数人表达意志就能成为多数，而对于少数人的抑制反而会影响多数人意志无拘束地表达，并且使少数人有机会假借多数人的名义压制多数人中的一部分从而使少数人的意志取得多数的假象。
在社会主义国家，理论上作为社会多数的无产阶级是国家的统治者，但代表这一阶级行使统治权的毕竟只能是一小部分人，这也就存在这一小部分人利用权力变质为无产阶级对立面的可能。而作为少数人统治多数人的有效工具，剥夺政治权利制度就会成为悬在无产阶级头上的套索。中国是人民民主专政的国家，要使人民真正居于统治地位，使历来是被统治者的无产阶级成为国家的统治者，就要保障所有人有表达自己意志的权利。不剥夺任何人的政治权利，才能使每一个人都敢于表达自己的真实意志，才能使表达出来的多数意见真正反映出人民的意志。使所有人都能够表达自己的真实意志是社会主义政治制度的坚固基石，是避免社会主义制度变质的强力防腐剂。
从马克思的社会发展理论来看，在原始社会，也就是马克思所说的原始共产主义社会，是不存在强权的，所有人都是平等的，也都可以表达自己的真实意志。自从出现了阶级、国家以及剥削，人们的政治权利就不再平等了，为了压制被统治者的反抗，维护在数量上处于少数地位的统治者的强势地位，统治者制定了剥夺政治权利制度以及其他维护强权的制度。从奴隶制社会到资本主义社会，这一制度作为统治者的有力统治工具一直存在着。但是社会主义是完全不同于前几种类型的社会制度，多数人重新取得了统治地位，剥夺政治权利制度也就失去了存在的价值。
作为社会制度的本质飞跃，社会主义会在很多方面不同于以往的社会制度。进入社会主义的中国人应当在思想上摒弃旧的思维模式，不拘泥于传统，敢于对旧的制度质疑，勇于接受新的思想，这也需要在制度上创造一个宽松的环境，保障所有人的政治权利，使人们在质疑和创新之前没有心理上的恐惧。真理愈辩愈明，百花齐放、百家争鸣的中国才是社会主义发展的最佳环境。


王春峰email：springlord@yeah.net