内容提要: 羁押必要性审查制度，是在刑事诉讼中对羁押采取审慎态度和严格法律控制的一项制度，是国家尊重和保障人权的重要体现。羁押必要性的审查分为事前审查和事后审查，不同情形下羁押必要性的审查主体和审查启动主体有所区别。羁押必要性的审查标准是该项制度的关键问题，辩护律师充分参与是该项制度的保障。


我国司法实践中存在着高羁押率、超期羁押等现象，并由此引来一系列的司法问题和社会问题，长期为学术界和司法实践部门所关注。但在我国的刑事程序法律规范中，羁押并不是一种法定的强制措施，而是刑事拘留和逮捕的必然结果和当然状态。2012 年 3 月修正的刑事诉讼法进一步细化了拘留和逮捕条件，确立了羁押必要性审查制度，[1]体现了立法对未决羁押的限制意图，可谓“国家尊重和保障人权”的一大进步，但该制度的具体实施有待于进一步细化。笔者试就羁押必要性审查制度的三个主要问题作一分析和论述。

一、羁押必要性的审查主体和启动主体

羁押作为拘留和逮捕两个刑事强制措施适用的必然结果和当然状态，贯穿于侦查、起诉和审判三个诉讼阶段，羁押必要性审查伴随羁押措施的实施也应当持续存在于这三个诉讼阶段。从时间层面来看，羁押必要性审查可分为事前审查和事后审查，事前审查即为初期决定适用羁押措施的必要性审查，又可区分为拘留必要性审查和逮捕必要性审查；事后审查是对在押犯罪嫌疑人、被告人的羁押决定正当性以及继续羁押的必要性进行审查。因此，羁押必要性审查的范围包括：（1）对拘留必要性的审查；（2）对逮捕必要性的审查；（3）在羁押期限不延长的情况下，对羁押期间内继续羁押的必要性审查；（4）延长羁押期限的必要性审查。此外，公安司法机关解除和变更刑事强制措施的时候，也不可避免地需要进行羁押必要性审查。

对羁押必要性进行审查，首先要解决“谁来审查”以及“谁来启动审查”的问题。羁押必要性的审查主体，是具体实施审查的权力机关，它依法对羁押必要性进行全面的实质审查，并作出是否采取羁押性强制措施，或者是否继续羁押的决定或建议。羁押必要性审查的启动主体是该审查的发动者。为了进一步维护被羁押人的合法权益，充分发挥羁押必要性审查的功能，该主体范围应当更广，可以是具有羁押必要性审查权的权力部门，可以是其他监管部门，也可以是被羁押者及其法定代理人、辩护人以及其他利害关系人。羁押必要性审查可以依职权启动，也可以依申请或者依建议启动；当其依职权启动的时候，羁押必要性的审查主体即为审查的启动主体。

（一）羁押必要性的审查主体

羁押必要性的审查主体因审查内容和审查时间的不同而有所差异。

1． 事前审查主体

羁押必要性的事前审查是对拘留必要性和逮捕必要性的审查。其一，拘留的必要性审查主体就是具有拘留决定权的侦查机关。按照我国刑事诉讼法的规定，公安机关在侦查阶段享有拘留决定权，人民检察院对自侦案件享有拘留决定权，公安机关和人民检察院可以在其职能管辖范围内各自作为拘留必要性审查的权力主体。其二，逮捕必要性的审查主体因诉讼阶段的不同而有区分。在侦查阶段和审查起诉阶段，逮捕必要性审查主体是享有逮捕批准权的人民检察院，由其侦查监督部门负责；在审判阶段，逮捕必要性的审查主体是具有逮捕决定权的人民法院。

2． 事后审查主体

羁押必要性的事后审查从应然的角度来说，包含三个层次：一是对在押的犯罪嫌疑人、被告人的羁押决定进行审查，即审查已经实施的拘留决定和逮捕决定是否具有正当性；二是对被羁押人在羁押期限内继续羁押的必要性进行审查；三是对是否具有延长羁押期限的必要性进行审查。后两者也要区分拘留羁押和逮捕羁押两种情况。

对于拘留继续羁押必要性和拘留延长羁押期限必要性的审查主体，我国法律没有明确规定，实践中由公安机关和人民检察院自侦部门作为审查主体。逮捕羁押必要性的事后审查，包括逮捕决定正当性审查、羁押期限内继续羁押的必要性审查和延长羁押期限的必要性审查。（1）逮捕羁押延长羁押期限必要性的审查依据不同的延期由不同级别的人民检察院作为审查主体，“因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件”，由全国人民代表大会常务委员会进行延期审查。（2）关于逮捕决定正当性审查、逮捕羁押期限内继续羁押的必要性审查主体，新《刑事诉讼法》第 93 条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”按照该条规定，人民检察院是逮捕决定正当性审查、逮捕羁押期限内继续羁押的必要性审查的法定主体。但是，在人民检察院内部，具体审查工作应当由哪个部门进行，存在一定争议。从检察机关内部机构设置和职能划分来看，公诉部门、侦查监督部门、监所检察部门的工作与羁押必要性的审查都存在不同程度的关联，那么，由哪一部门来进行羁押必要性的审查更为合理呢？笔者认为，应当采取监所检察部门主导、侦查监督部门和公诉部门辅助，检察长对羁押必要性享有最终建议权的工作机制。这是因为：第一，监所检察部门对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人负有监督管理的职责，对其进行羁押必要性监督审查是其职责的应有内容。同时，监所管理部门特别是驻所检察官，对被羁押人的羁押状况、个人表现和情势变更等内容有最充分的了解并具有收集相关材料的便利，亦因不存在利益冲突而能够更加客观、中立地对拘留决定和逮捕决定的必要性和正当性进行审查和监督。第二，侦查监督部门和公诉部门分别在侦查阶段和审查起诉阶段及审判阶段对案件事实的查明和证据情况的变化掌握较多的信息，由其辅助监所检察部门对羁押必要性进行审查，更有利于作出准确的判断。第三，羁押必要性的审查和处理建议涉及到被羁押人人身自由的基本权利，由更具权威性的检察长作出最终建议较为合理，而且为避免部门职能的局限性，由检察长最终把关也体现了对羁押更加审慎的态度。

通过以上对羁押必要性审查主体的剖析可以看到，不同情形下羁押必要性审查主体的复杂性。为避免这种复杂性导致实践效率的低下，笔者建议，将事后羁押必要性审查统一到人民检察院监所检察部门，由监所检察部门统一行使各种羁押必要性的审查权。

（二）羁押必要性审查的启动主体

羁押必要性审查的启动主体，可以进一步区分为审查启动权主体和审查启动建议权主体。笔者认为，羁押必要性审查启动权主体有：（1）检察机关；（2）公安机关；（3）人民法院。按照刑事诉讼法的规定，在不同的诉讼阶段，公、检、法三机关各自针对不同种类的刑事强制措施行使决定权或者批准权，并且“如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销和变更”。[2]那么，无论是在决定实施、变更还是撤销羁押性强制措施的时候，都当然地要启动羁押必要性审查。需要进一步强调的是，人民检察院不仅要行使逮捕审查权，而且在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，“仍应当对羁押的必要性进行审查”，[3]即依职权启动继续羁押必要性的审查。

羁押必要性审查启动建议权主体有权提出启动羁押必要性审查的建议，但并不必然导致羁押必要性审查的启动。按照我国相关法律规定，羁押必要性审查启动建议权主体有：（1）犯罪嫌疑人、被告人；（2）犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属；（3）辩护人；[4]（4）取保候审的保证人，根据《刑事诉讼法》对保证人义务之规定，“保证人发现被保证人违反取保候审的规定应当及时向执行机关报告”，[5]“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。[6]也就是说，保证人据此程序可以间接引起对逮捕和拘留必要性的审查。（5）当刑事强制措施的决定和批准机关与执行机关不一致时，执行机关具有启动羁押必要性审查的建议权。因为执行机关掌握羁押状态和变更事由，应当有权建议启动羁押必要性的审查。（6）羁押场所。现行法律法规规定，[7]看守所对在押人员超过法定羁押期限的情况应报送人民检察院并抄送办案机关，在日常管理中，看守所要对在押人员的法定羁押期限及变更情况采取登记制度，[8]为看守所行使羁押必要性审查的启动建议权提供了依据。

二、羁押必要性的审查标准

羁押必要性的审查标准是羁押必要性审查制度中极为重要的问题，也是困扰理论界和司法实践部门的一个难题。笔者认为，对羁押必要性审查标准的界定应当遵循以下三个原则：（1）适度原则。羁押必要性审查标准既不能过高也不能过低，要兼顾犯罪嫌疑人、被告人的人权保障、公共安全和羁押措施的程序保障功能的实现。（2）确定性原则。该标准应当具体、明确且具有可操作性和相对的稳定性，是一个确定的评估体系。（3）全面原则。羁押必要性的审查标准不能是片面的或者单一的，而应该对案件情况及被审查对象的主客观诸方面因素全面考量，得出关于羁押必要性的客观、全面的综合性评估结果。根据刑事诉讼法关于拘留、逮捕的适用条件、延长羁押期限、变更和解除刑事强制措施以及取保候审、监视居住两个非羁押性强制措施适用条件的规定来看，羁押必要性审查标准的具体设定可以从以下几个方面来考量：

（一）证据标准

证据标准是指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的证据所达到的充分程度。如前所述，羁押是侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利的较为严厉的措施，只有当证明犯罪嫌疑人有罪的证据达到一定程度，才证明具有羁押必要性。例如，我国逮捕的证据标准是“有证据证明有犯罪事实”。

（二）刑罚标准

刑罚标准是指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪行为可能判处刑罚的轻重程度，通常只有当犯罪嫌疑人、被告人可能被判处较重刑罚时，才表明其具有羁押必要性。例如，我国逮捕必要性审查的刑罚标准有两种：一是“可能判处徒刑以上刑罚的”，要结合社会危险性标准审查其是否具有逮捕必要性；二是“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”，不需要结合社会危险性标准就可以认定其具有逮捕必要性。

（三）社会危险性标准

修正后的《刑事诉讼法》第 79 条以列举的方式对社会危险性标准作了如下界定：（1）可能实施新的犯罪；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；（5）企图自杀或者逃跑的。对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的判断，主要是对这五个具体标准进行审查，并根据犯罪嫌疑人、被告人各方面情况综合考虑。

同时，根据新《刑事诉讼法》第 72 条之规定，对于符合逮捕条件，但是犯罪嫌疑人、被告人“患有严重疾病、生活不能自理的；系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人”，则视为不符合羁押必要性审查标准。
科学技术部


科学技术部关于印发《科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见》的通知


国科发火字［2001］520号

各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅(委、局)、国家高新技术产业开发区、国家火炬 计划软件产业基地、有关软件园：
加快我国软件产业发展是党中央、国务院为迎接知识经济到来的挑战做出的重要战略决 策。建设国家火炬计划软件产业基地(以下简称软件产业基地)是贯彻《中共中央、国务院关 于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》、落实《国务院关于印发鼓励软件产业 和集成电路产业发展若干政策的通知》的重要举措。
为进一步促进我国软件产业发展，在总结几年来软件产业基地建设的基础上，我们制订 了《科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见》，现印发给你们。
各级科技管理部门、高新区和软件产业基地要根据《科技部关于进一步加强国家火炬计 划软件产业基地建设的若干意见》的要求，抓紧制定相应实施细则和配套措施，加大对软件 产业基地的投入，为我国软件产业的发展做出更大贡献。

附件：科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见

二○○一年十一月三十日

附件：

科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见

软件产业是信息产业的核心和国民经济信息化的基础。为加速我国软件产业的规模化、 国际化科技部自1995年开始依托国家高新区组建国家火炬计划软件产业基地(以下简称国 家火炬软件基)，集中地区软件产业优势，创造适合软件企业发展的优化政策环境、工作 环境和生活环境，推进软件技术创新、产品开发、企业孵化、人才培训和出口创汇。六年来 ，已先后认定东大软件园、齐鲁软件园等19个国家火炬软件基地。这些国家火炬软件基地20 00年软件收入达186亿元，其中自主版权软件收入为133亿元，软件收入占当年全国软件总收 入的80%以上，已经成为全国软件产业的支柱力量。但是，我国软件产业整体上还处于规模 小、缺乏系统软件和支撑软件的核心技术、创新能力不强的状态，产业发展速度还不能满足 国民经济的迫切需求等问题。
为进一步促进我国软件产业发展，提高软件产业在我国加入WTO后的竞争力，科技部决定进一步加强国家火炬软件基地建设工作，提出如下意见：
一、进一步优化国家火炬软件基地的政策环境
1.科技部将配合有关部门继续积极推进国务院18号文件中有关政策的落实，采取有效措施加快各国家火炬软件基地内的软件企业认定和软件产品认定工作，实现国家火炬软件基 地所有软件企业切实享受企业所得税、产品增值税政策等有关税收政策；同时加快落实18号 文件中其他有关投融资、产业技术、软件出口、收入分配、人才培训、知识产权保护等各项 政策，使国家火炬软件基地成为落实国家鼓励软件产业政策的示范区。
2.加大国家火炬软件基地发展战略和政策的研究，联合有关部门抓紧制定关于保护知 识产权、促进风险投资、建立高技术产业产权交易机制和促进科技中介服务体系建设的政策 ，指导国家火炬软件基地建设。
3.国家火炬软件基地建设要突出以人为本，要建立激励人才的分配和奖励制度，进行 软件企业职工期权制试点，加快在基地内建立现代企业制度。
二、提高软件企业的创新能力
4.科技部将集成部内相关资源，加大对国家火炬软件基地建设的投入，支持国家火炬 软件基地不断完善软硬件环境，为软件企业技术创新和规模化发展提供良好的条件。
5.重点支持OS、DBMS、中间件、信息安全等领域我国自有核心技术软件的创新。科技 攻关计划、863计划、火炬计划、创新基金对于国家火炬计划软件产业基地内上述领域的创 新和产业化项目在同等条件下优先立项，加大支持力度。
6.国家火炬软件基地要在产学研结合的基础上，增强企业孵化功能；科技攻关计划及8 63计划软件成果将尽可能优先在国家火炬软件基地内转化。在国家火炬软件基地内建设一批 "软件孵化器"，提高国家火炬软件基地软件研究开发、成果转化和产业化水平。
三、大力推进软件出口
7.积极支持软件出口联盟的建设，并在条件较好的地方建立软件出口加工实验园；科 技部在美国、俄罗斯等地筹建的科技创业园将重点引导和支持国家火炬软件基地及企业，试 点组建软件国际化窗口，积极开拓国际市场。
8.科技兴贸计划对国家火炬软件基地内的软件出口项目在同等条件下优先立项，加大 支 持力度。科技部、外经贸部认定的国家高新技术产品出口基地将重点支持软件产品的出口， 推进软件出口规模化。
9.进一步发挥我驻外使领馆科技处(组)的优势，指导和支持国家火炬软件基地及其软 件企业开展国际软件交流、合作，以及国际招商、展会、考察等活动，开拓软件出口渠道。
10.支持和鼓励国家火炬软件基地内的软件企业导入国际质量管理体系，加大CMM体系 和ISO9000的推广力度，扩大培训，开展咨询服务等工作。
四、加强软件产业人才培养
11.科技部将联合教育部在国家火炬计划软件产业基地内建设一批示范性软件学院；与 国家外国专家局合作邀请外国软件专家、我在外留学人员为国家火炬软件基地讲学、培训； 积极做好863计划软件高级人才培训工作与国家火炬软件基地人才培训工作，并有机地结合 起来；鼓励在国家火炬软件基地内建设各类软件培训机构，培训多层次软件技术、软件企业 管理人才队伍。
12.支持国家火炬软件基地引进国际软件技术和高层管理人才，进一步加大吸引我海外 软件留学人员归国创业的力度。
13.组织有关专家和相应的技术资源，加强对国家火炬软件基地管理人员的培训，努力 建设一支素质优良的软件园管理人才队伍。
五、加强管理体系建设，提高服务质量
14.完善国家火炬软件基地管理机构，实现专职化、专业化；并在管理体制、运行机制 、服务功能、自身信息化管理环境建设等方面采取切实措施，提高服务质量；在进一步落实 软件产业政策的同时，注意集成和整合软件产业资源，为软件企业提供优良服务。
15.国家火炬软件基地要推动软件建立健全和落实知识产权保护制度；协助软件企业及 时登记软件版权、申请专利、商标，打击盗版侵权活动，保障技术创新的企业和个人的权益 。
16 国家火炬软件基地要引进和建立一批高水平的质量体系咨询、知识产权服务、风险 投资、软件技术培训、企业管理咨询等中介服务机构，并引导他们为企业提供有效服务。
六、加强对国家火炬软件基地的宏观引导
17 建立和健全国家火炬软件基地评价指标体系，按照国科发火字『2000』337号文件 ，实施国家火炬软件基地考核制度，引导国家火炬软件基地健康、持续发展。
18.加强对国家火炬软件基地建设和产业发展的宏观引导，科技部火炬中心要做好国家 火炬软件基地日常管理工作，为国家火炬软件基地及软件企业提供高质量服务。
19.各国家火炬软件基地所在地方科技部门和高新区管委会要加大对国家火炬软件基地 建设的指导，将国家火炬软件基地建设和发展作为地方科技和高新区产业的重点工作之一， 加大支持力度。
20.科技部将进一步加强与国家计委、教育部、信息产业部等各有关部门的协调与合作 ，共同促进我国软件产业的迅速发展。