法律是干什么的？
——如何认识武玉杰倒票案

南昌市司法局 熊晓峰


如果要评选2006年法律大事件，新年伊始发生的武玉杰“倒票”案毫无疑问将入选，各种媒体、网络上好不热闹。这次与以往不同，不像前几年发生的孙志刚案、佘祥林案呈现一边倒的齐声声讨现象，我们的法律精英和社会大众发出了截然不同的声音，一边是要捍卫法律的严肃性、坚持法律面前人人平等，一边是呼吁给武玉杰一点宽容，一时间你来我往，好不热闹。但在热闹的表面，仔细琢磨一下双方的观点，却发现双方并不是在一个法律的层面上交锋，是各敲各的锣、各吹各的号，没有对到一个点上去，双方对于武玉杰构成“倒票”似乎没有太大的争议，只是对于这种行为是否构得上处罚持有异议，虽然有个别微弱的声音提出，从合同法上看，武玉杰的行为是一种接受委托的民事代理行为，但为刑法界的大家以武的行为违反了刑法的禁止性规定为由“义正辞严”地驳回了。双方所论争的变为了在法律普遍公正下是不是要给予个体以公正。
在此我不想探究到底是高校高收费背景下武玉杰贫困生的身份引起大众的同情还是大众因痛恨某些利益集团垄断公共资源而同情弱者，又或者是二者复合作用引发了大众的广泛关注。我想寻找的答案是：在法律的框架内，武玉杰构不构成刑法意义上的“倒票”？他应不应该受处罚？或者在更深层次上法律是干什么的？
倒卖车、船票罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪中，是指倒卖车、船票，情节严重的行为。所谓情节严重，1999年9月6日最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》认定为“高价、变相加价倒卖车、船票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上”，而武玉杰购买了1000余张火车票，金额达10万余元，从解释来看，武玉杰构成倒票似乎是板上钉钉、难逃法网了。但且慢，司法解释是司法机关在将法律规范适用于具体案件或事项时，对有关法律规范所作的解释，它既不能违背刑法的规定，也不能超出刑法规定的范围，从解释本身看，它所指的是可以构成犯罪的一种行为，而从刑法上看，我国刑法上对于是否构成犯罪是有严格的条件限制的，刑法意义上的犯罪必须符合犯罪构成的四要件，即客体、客观方面、主体、主观方面，缺一不可。构成倒票罪的主体既可是个人、也可是单位，主观方面是牟利，这二者可放开不论。在此值得讨论的是犯罪客体和客观方面，尤其是犯罪客体，在我国刑法学中占有极其重要的地位。为了完整清晰地阐述犯罪客体及其在犯罪构成中的作用，虽然稍显冗长，还是请允许我引用我国刑法学权威、中国刑法学研究会副总干事苏惠渔教授主编、司法部法学教材编辑部编审的“高等政法院校规划教材”《刑法学》(修订本)(中国政法大学出版社1999年1月版第100页)对于犯罪客体的表述：“犯罪客体是我国刑法所保护的、并且为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。犯罪客体作为犯罪构成必须具备的要件之一，说明犯罪行为危害了什么社会利益，是犯罪行为具有严重的社会危害性这一本质的集中体现，任何一种犯罪，都必然要侵害一定的客体，不侵害客体的行为就是不具备社会危害性的行为，当然也就不可能构成犯罪，由此看来，犯罪客体是决定犯罪社会危害性的首要条件，没有犯罪客体，就没有犯罪问题而言”。同书第467页，破坏社会主义市场经济秩序罪的客体是社会主义市场经济正常的管理活动，“破坏社会主义市场经济秩序罪的行为，直接违反国家经济管理法规，为了谋取个人或者单位局部非法利益，扰乱市场经济秩序，破坏社会生产、社会交换、社会分配和社会消费诸种经济关系，致使国家和人民利益遭受重大的经济损失”。所谓倒卖，《现代汉语词典》中只有倒把，指利用物价涨落，买入卖出，牟取暴利，《现代汉语规范词典》指“低价买进转手高价卖出以牟利”。我理解倒卖是有两个行为：一是从国家规定的机构收买，另一个是自己加价卖出。在倒卖车船票犯罪中中为刑法所保护的、犯罪分子所侵害的客体是正常的售票秩序。正常的售票秩序，我个人认为是消费者只有从国家规定或批准的地点付出国家或批准的价格获取所需要的车船票，即只有一个买卖行为存在。应该承认的是，倒卖车船票脱胎于计划经济下的投机倒把，但在目前某些时段或某些路线上车票一票难求的情况下，仍有存在的必要。(同样是紧张，为什么没有倒卖飞机票的，如何避免这种情况是值得探讨和研究的，但已不是本文的范围了)倒卖，就是通过种种手段把车票控制在手中，人为造成车票的紧张，使得真正的消费者无法从正规渠道买到车票，迫使真正的消费者以高价从倒票者手中购买车票。当然既然是购买，即使是以高价、即使是无奈，作为消费者还是有选择余地的，虽然这种余地很小、空间不大，但总是有一定讨价还价的空间，可以选择此贩或彼贩、选择其他出行方式，也就是说倒卖行为最终所针对的受害人实际上是不特定的，如果倒票者以高价迫使某个特定的人或群体必须购买，那他就是强买强卖，是强迫交易而非倒卖车票。
现在我们回过头来看看武玉杰的情况，我认为与倒票有本质上的不同。首先，他是针对一个个特定的人—学校的学生；其次，他是事先收取了学生证与票款及加价款，也就是说，在本案中没有两个买卖行为，只有一个买卖行为：同学购买车票，武玉杰本人没有购买行为，更没有出售行为。说武玉杰本人没有购买行为，可能很多人无法理解，他不是到窗口排队去买了1000余张车票吗？这里我们要把握的是：武玉杰是用同学的学生证、用同学的钱按同学要求的时间、目的地购买车票的，武玉杰是买了票，但不是他本人购买，而是----代购。现在问题似乎回到了文章前面据说的委托已超出法定数量，即数额超过五千元的即构成倒票罪，但细细一看，有一个概念被有意无意地转换掉了。我们所说的是民事上的事前接受委托的代购行为，而刑法上的五千元是指构成倒票应接受刑法处罚的一个界限，其前提是倒了票，其所隐含的另一层意思并不是五千元以下不构成犯罪，而是只要符合倒票罪的特征，即使在五千元以下，虽不受刑法管辖，仍应接受其它形式的处罚。五千元并不是罪与非罪的标准，而是确定应受何种处罚的界限。一定量的累积并不必然导致质的改变，我国刑法中也从来不存在一个以一定数额来确定罪与非罪的标准。刑法意义上一定量决定的只能是并且必然是处罚的种类与程度，而非罪与非罪。在武玉杰一案中 ，武玉杰事前接受同学的委托，以同学的名义按照同学的要求代为购买车票的行为是一种民法上典型的委托代理关系，在这一案件中，只有一个从车站窗口购买车票的行为，没有倒手买卖的行为，车站正常售出了票，同学按自己的意愿买到了票，车站的正常的售票秩序没有被扰乱，国家未遭受任何损失，同学自愿传给武玉杰代理费，同学们的经济利益也未遭受任何的损失。试想，如果没有武玉杰代买，同学们自己又不能去排队买票，同学们获取车票的途径就唯有到票贩子手上高价买票了。在本案中我所能看到的唯一利益受损的只有票贩子的利益，而这我想是大家所乐见的。因此，武玉杰同学的行为没有扰乱国家正常的售票秩序，没有扰乱市场经济秩序，国家和群众的利益没有受到损害，我们在这里找不到犯罪客体，就更没有犯罪行为的发生，武玉杰的行为不构成倒票。
我们都知道，刑法的功能既是惩罚，同时也是预防，即惩罚既有的犯罪、也警示可能发生的犯罪，而预防作用的产生，是通过对既有犯罪的公正处罚，来指引人们何者可为、何者不可为，来评价人们行为何者正当、何者不正当，使人们预测到自己行为将承担什么样的法律后果，并使人们对法律产生认同，进而使法律发挥管理社会公共事务、维持公共生活基本秩序的职能。弗·培根说过：“一次不公的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏水流，而不公的判断则把水源败坏了”(《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页)。一个错案、冤案，会使得一定范围的人群对于法律的认知发生一定的改变，而一个有广泛影响的错案、冤案，将会在社会上对于社会公众的法律认识产生误导，既没有惩罚到应该惩罚的，更不可能预防该种犯罪的发生，杀鸡只能吓鸡，并不一定吓得到猴，还可能产生相反的作用。
亚里士多德说：“公平虽然就是公正，但并不是法律的公正，而是对法律的纠正，其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确，就是在那些必须讲普遍的道理的地方，也不见得正确，因为法律是针对大多数的，有时难免弄错……既然立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确，如若立法者在场，他自己会这样做；如若他知道了，自己就会把缺少的规定放在法律中，所以公平就是公正，它之优于公正，并不是优于一般的公正，而是优于由于普遍而带来了缺点的公正，法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性，这是因为法律不能适应于一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的，所以应该规定某些特殊条文，对于不确定的事物，其准则也不确定。”(亚里士多德《尼各马科伦理学》，中国社会科学出版社1990年版，第101页)。至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑，减轻现行法律可能产生的严酷与不公正就已成为法律理论与实践所面临的一个问题了。作为执法者，在执法之时要时刻把握法律的意义，要体会立法者立法的目的，作为法律研究者，更要深深领味法律的真义，不应局限于法律条文的文字表面意思，更不能为了自己的目的随意对法律作任意的解释。
法律早已不是单纯的专政工具，它的首要功能和目的是保护，保护人民的利益，保护国家的利益。我们的党要始终代表人民的利益，我们的法律也要始终把人民的利益放在首位!

国家外国专家局


聘请外国专家确认件管理办法


第一章 总 则
第一条 为加强和规范对外国专家来华工作的管理，根据有关法律、法规的规定，特制定本办法。
第二条 凡根据我国需要应聘来华利用专业技术特长从事相应工作并需办理职业（Z）签证的外国专家，均须办理《聘请外国专家确认件》（以下简称确认件）。具体包括以下几类：
（一）为执行政府间、国际组织间协议、协定和中外经贸合同应聘来华服务的外籍专业技术人员和管理人员；
（二）应聘来华从事教育、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育等工作的外籍专业人员；
（三）应聘来华从事科学、技术、工程、经济、管理、商贸、财会、税务、金融、法律等工作的外籍专业人员；
（四）应聘来华在外商投资企业工作的外籍专业技术人员和管理人员；
上述第三、第四类外国专家一般应具有大学学士以上学位，从事五年以上本专业工作，掌握所要承担工作范围内的知识和技能，并能正确实施技术指导，胜任本职工作，来华从事我国急缺的专业技术工作，或担任大中型企业或高新技术企业部门经理以上职务。
（五）经国家外国专家局批准的境外专家组织和人才中介机构常驻中国代表机构的外籍代表。
第三条 国家外国专家局负责确认件的统一印制、分发、监督管理和部分签发工作。各省、自治区、直辖市人民政府外事办公室负责本地区确认件的签发和管理。国务院各部委、直属机构、事业单位、专业总公司国际合作司（外事司）负责本部门及隶属单位确认件的签发和管理。
第二章 确认件的申请与签发
第四条 拟聘请本办法第二条第一类外国专家的单位须填写《〈聘请外国专家确认件〉申请表》（经济技术类），并向所在地区或部门的确认件签发部门提交下列有效文件：
（一）政府间、国际组织间协议、协定或中外经贸合同复印件；
（二）拟聘请外国专家的履历、健康状况证明；
（三）拟聘请外国专家来华服务岗位和时间证明。
经确认件签发部门审核后，发给确认件。
第五条 拟聘请本办法第二条第二类外国专家的单位，必须经过聘请外国文教专家单位资格认可，并填写《〈聘请外国专家确认件〉申请表》（文教类），根据外国专家来华的不同渠道，分别提交下列有效文件：
（一）通过政府、友好城市和校际交流协议派遣的外国专家，需提交协议复印件或由签约部门印发的外国专家名册；
（二）经批准登记的境外组织派遣的外国专家，需提交该组织与中方签订的协议复印件，或由签约部门或国家外国专家局印发的外国专家名册；
（三）通过自荐和他人介绍的外国专家，需提交外国文教专家中介机构开具的《职业介绍证明》和由国家外国专家局制发的标准聘用合同复印件；
（四）中外合作办学和专门招收外籍人员子女的学校聘请外籍教师和管理人员，需提交聘用合同复印件或具有法律效力的派遣文书复印件。
属学校聘请的，由所在省、自治区、直辖市教育委员会或国务院有关部委、直属机构、事业单位、专业总公司的外国文教专家工作主管部门审定外国专家人选；其他单位聘请的，由相应的业务主管部门进行审查。经所在地区或部门的确认件签发部门审核后，发给确认件。
第六条 拟聘请本办法第二条第三类外国专家的单位，须填写《〈聘请外国专家确认件〉申请表》（经济技术类），并提交下列有效文件：
（一）拟聘请外国专家理由的报告；
（二）拟聘请外国专家的履历、专业资格、健康状况证明；
（三）与应聘外国专家签订的聘用合同复印件，或其他具有法律效力的派遣文书复印件。
经所在省、自治区、直辖市业务主管部门或国务院部委、直属机构、事业单位、专业总公司的主管部门审查，并经所在地区或部门的确认件签发部门审核后，发给确认件。
第七条 拟聘请本办法第二条第四类外国专家的单位，须填写《〈聘请外国专家确认件〉申请表》（经济技术类），并向所在地区或部门的确认件签发部门提交下列有效文件：
（一）外商投资企业的合同、章程、批准证书和营业执照复印件；
（二）拟聘请外国专家的履历、专业资格、健康状况证明；
（三）与应聘外国专家签订的聘用合同复印件，或其他具有法律效力的派遣文书复印件。
经确认件签发部门审核后，发给确认件。
第八条 拟聘请本办法第二条第五类外国专家的单位，须直接向国家外国专家局提交下列有效文件：
（一）境外专家组织和人才中介机构设立常驻中国代表机构的批准文件复印件；
（二）拟任常驻中国代表机构外籍代表的履历、健康状况证明；
（三）对拟任常驻中国代表机构外籍代表的任命书复印件，或其他具有法律效力的派遣文书复印件。
经国家外国专家局审核后，发给确认件。
第九条 国务院各部委、直属机构、事业单位、专业总公司在各地的隶属单位聘请外国专家，可由主管部门委托所在地区的确认件签发部门签发确认件。
第三章 确认件的使用与管理
第十条 拟来华工作的外国专家须凭确认件原件、中国国内被授权单位的签证通知函（电）及有效护照、证件向中国的驻外外交代表机关、领事机关和外交部授权的其他驻外机关申请办理（Z）签证。
中国的驻外外交代表机关、领事机关和外交部授权的其他驻外机关为外国专家核发Z签证后，留存确认件原件。
第十一条 办理确认件来华工作的外国专家须在抵华十五日内，持有效护照、证件，到所在省、自治区、直辖市、副省级市人民政府外事办公室、教育委员会、引进国外智力办公室或国务院部委、直属机构、事业单位、专业总公司国际合作司（外事司）办理《外国专家证》，并凭《外国专家证》和其他有关证明在抵华三十日内到当地公安部门办理外国人居留证或外国人临时居留证。
第十二条 各省、自治区、直辖市人民政府外事办公室，国务院各部委、直属机构、事业单位、专业总公司国际合作司（外事司）要严格按照规定的程序和范围签发确认件。对伪造确认件、伪造事实骗取确认件等行为，一经发现要及时制止；对情节严重触犯刑律的，要移交司法部门追究刑事责任。
第四章 附 则
第十三条 本办法中，《聘请外国专家确认件》、《〈聘请外国专家确认件〉申请表》和《外国专家证》由国家外国专家局统一印制。
第十四条 华侨专家来华工作，台湾地区专家来其他省、自治区、直辖市工作，香港、澳门地区的专家来内地工作参照本办法进行管理。
第十五条 各省、自治区、直辖市人民政府外事办公室，国务院各部委、直属机构、事业单位、专业总公司的国际合作司（外事司）可依据本办法制定本地区或本部门的实施细则，并报国家外国专家局备案。
第十六条 本办法由国家外国专家局负责解释。
第十七条 本办法自一九九七年四月一日起施行。