上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市工会条例》的决定

（２００２年９月２４日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十三次会议通过）


上海市人民代表大会常务委员会公告
第七十二号

《上海市人民代表大会常务委员会关于修改〈上海市工会条例〉的决定》已由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十三次会议于２００２年９月２４日通过，现予公布，自２００３年１月１日起施行。

上海市人民代表大会常务委员会
２００２年９月２４日

上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十三次会议决定对《上海市工会条例》作如下修改：
一、第四条修改为：“工会必须遵守宪法和法律，支持改革开放和社会主义现代化建设，依照中国工会章程独立自主地开展工作，具有下列职责：
“（一）维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护国家整体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。
“（二）组织和教育职工依法行使民主权利，参与对国家事务、经济和文化事业、社会事务的管理，协助人民政府开展工作，维护社会主义国家政权。
“（三）动员职工积极参加社会主义精神文明建设，教育职工提高思想道德、技术业务和科学文化素质，建设有理想、有道德、有文化、有纪律的职工队伍。
“（四）动员和组织职工积极参加社会主义经济建设，努力完成生产和工作任务。”
二、第五条修改为：“工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。
“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。”
三、增加一条作为第六条：“工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。”
四、第八条改为第九条，增加二款，作为第四款、第五款：“街道、乡镇建立地区工会。
“经济开发区、工业（科技）园区等企业较为集中的区域可以建立基层工会的联合会。”
原第四款改为第六款，修改为：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”
五、第十条改为第十一条，删去第一款中的“干扰”，并在“撤销”后加“、合并”。第二款修改为：“对没有建立工会组织的企业、事业单位，有关部门要积极支持、配合上级工会组织，指导职工建立工会，对于阻挠组建工会的违法行为，应当依法予以纠正。”
六、第十二条改为第十三条，在第一款后增加：“企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。”
第三款修改为：“市和区、县总工会，市产业工会以及街道、乡镇等工会，可以建立为职工服务的法律服务机构。”
增加一款，作为第四款：“各级工会可以建立工会劳动法律监督组织。”
七、第十四条改为第十五条，将第一款修改为：“市和区、县总工会，市产业工会，具有社会团体法人资格。”
第二款款首修改为：“依法建立的街道、乡镇工会，区、县产业工会和基层工会具备下列条件，并报区、县总工会或者市产业工会核准后，取得社会团体法人资格。”
八、第十五条改为第十六条，将第一款中的“市和区、县人民政府可以采取适当方式”修改为“各级人民政府可以召开会议或者采取其他适当方式”。
增加二款，作为第二款、第三款：“各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。
“街道办事处以及经济开发区、工业（科技）园区所在地负责劳动管理的部门，可以会同街道、经济开发区、工业（科技）园区的工会组织和企业方面的代表建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决地区内劳动关系方面的重大问题。”
九、将第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条合并为一条作为第三十三条，修改为：“工会应当支持企业、事业单位的经营、管理者依法进行生产、经营活动和科学管理，会同企业、事业单位教育职工以国家主人翁态度对待劳动，爱护国家和企业的财产，组织职工开展群众性的合理化建议、技术革新活动，进行业余文化技术学习和职工培训，组织职工开展文娱、体育活动。”
十、第二十三条改为第十八条，修改为：“国有企业、国有控股企业、集体企业以及事业单位的职工代表大会（职工大会）是企业、事业单位实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律、法规以及国家和本市的其他有关规定审议、通过、决定企业事业单位的重大决策事项和涉及职工切身利益的事项。
“国有企业、国有控股企业、事业单位的工会委员会是职工代表大会（职工大会）的工作机构，负责职工代表大会（职工大会）的日常工作，检查、督促职工代表大会（职工大会）决议的执行。集体企业的工会委员会，应当支持和组织职工参加民主管理和民主监督。其他企业、事业单位的工会委员会，依照法律规定组织职工采取与本单位相适应的形式参与民主管理。
“企业、事业单位违反职工代表大会（职工大会）制度和其他民主管理制度的，工会有权要求纠正。”
十一、第二十四条改为第十九条，修改为：“企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”
十二、第二十六条改为第二十一条，将第一款修改为：“工会代表职工与企业、实行企业化管理的事业单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利以及其他事项，依法签订集体合同，也可以专门就工资事项，依法签订工资协议。集体合同草案、工资协议草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，并依照有关规定报送劳动行政部门和上一级工会。”
增加一款，作为第二款：“产业工会以及经济开发区、工业（科技）园区等企业较为集中区域的工会联合会可以代表职工与相应企业方面的代表进行平等协商，依法签订集体合同。”（下转第８版）
（上接第７版）
第二款改为第三款，修改为：“工会提出签订、变更集体合同的，企业、实行企业化管理的事业单位在接到书面通知后应当按照有关规定与工会平等协商。企业、实行企业化管理的事业单位无正当理由拒绝平等协商，或者因签订集体合同发生争议，双方协商解决不成的，工会可以要求当地政府的劳动行政部门依法协调处理。”
第三款改为第四款，修改为：“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”
十三、第二十八条改为第二十三条，修改为：“企业、事业单位处分职工，工会认为有法律依据不足、事实理由不充分、处分不当或者超过法定处理权限等情形的，有权提出意见。
“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
十四、第二十九条改为第二十四条，修改为：“企业依法建立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任，办事机构设在工会。
“区、县总工会，市产业工会和街道、乡镇工会可以会同有关方面的代表，建立劳动争议调解组织。
“劳动争议当事人可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解，也可以向前款所述的劳动争议调解组织申请调解。
“政府建立劳动争议仲裁委员会应当有同级工会的代表参加。”
十五、第三十条改为第二十五条，修改为：“企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：
“（一）克扣、无故拖欠职工工资的；
“（二）不提供劳动安全卫生条件，或者劳动安全卫生设施和条件不符合国家规定的；
“（三）随意延长劳动时间或者不按规定支付延长劳动时间报酬的；
“（四）侵犯女职工和未成年工特殊权益的；
“（五）其他严重侵犯职工劳动权益的。”
十六、第三十一条改为第二十六条，修改为：“工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理，并将处理结果书面通知工会。”
十七、第三十二条改为第二十七条，修改为：“工会发现企业、事业单位的经营、管理者违章指挥，强令职工冒险作业，或者在生产过程中有明显重大事故隐患和职业危害的，有权提出建议，企业、事业单位应当及时予以答复和解决；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业、事业单位建议组织职工撤离危险现场，企业、事业单位必须及时作出处理决定。
“职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理，必须有工会参加。工会应当向有关部门提出处理意见，并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。对工会提出的意见，应当及时研究，给予答复。”
十八、第三十三条改为第三十四条，修改为：“工会协助企业、事业单位、机关组织职工参加疗养、休养活动，办好职工集体福利事业，做好社会保险工作。”
十九、删去第三十五条。
二十、第三十六条第一款改为第二十八条第一款，将该款中的“检查”改为“监督”。增加二款，作为第二十八条第二款、第三款：“工会对企业、事业单位侵犯职工合法权益的问题进行调查时，有关单位应当予以协助，如实说明情况，提供有关资料，不得阻挠或者拒绝调查。
“工会在调查中应当依法保守企业、事业单位的商业秘密。”
二十一、第三十六条第二款单独列为一条，作为第三十条。
二十二、第三十七条改为第三十一条，修改为：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，本单位工会应当立即向上级工会报告，并应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求，提出解决意见；协商不成的，上级工会应当及时与劳动行政部门、单位的主管部门等到事发单位了解情况，共同协商，妥善处理。
“对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”
二十三、第三十八条改为第三十五条，修改为：“根据政府委托，工会与有关部门共同做好劳动模范和先进生产（工作）者的评选、表彰、培养和管理工作，宣传他们的事迹，关心他们的工作和生活。”
二十四、第四十条改为第三十二条。
二十五、第四十一条改为第三十七条。第一款修改为：“市和区、县总工会的专职工作人员的编制，由市总工会与市和区、县编制管理部门协商确定。产业工会和街道、乡镇等工会专职工作人员的编制，由其上一级工会与有关方面协商确定。”
二十六、第四十二条改为第三十八条。将第一款中的“工作”修改为“工会工作岗位或者劳动合同约定的岗位”。
第二款、第三款改为第四款、第五款，修改为：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
“基层工会专职主席、副主席或者委员任期期满不再担任专职工会职务的，所在单位应当妥善安排其工作。”
第四款、第五款改为第二款、第三款。
二十七、第四十三条改为第三十九条，第二款修改为：“基层工会专职主席、副主席和委员的劳动报酬和其他福利待遇，国家和本市有规定的，按照规定执行；没有规定的，可以由本单位工会或者上级工会与用人单位协商约定。”
将第三款中的“县级”改为“街道、乡镇”。
二十八、第四十四条改为第四十条，第二款修改为：“工会兼职委员每月可以有三个工作日从事工会工作，其工资照发，待遇不受影响；超过三个工作日的，应当事先征得所在单位的主管人员同意。”
二十九、增加一条，作为第四十四条：“工会对违反本条例规定侵犯其合法权益的，有权提请人民政府或者有关部门予以处理，或者向人民法院提起诉讼。”
三十、删去第四十八条。
三十一、增加一条作为第四十五条：“违反本条例规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请市或者区县人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
三十二、增加一条作为第四十六条：“违反本条例规定，随意调动工会主席、副主席、委员的工会工作岗位或者劳动合同约定的岗位以及工会筹建负责人工作的，本单位工会或者上级工会可以向劳动行政部门提出，由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿。
“工会主席、副主席、委员或者工会筹建负责人对用人单位擅自变更劳动合同的，可以依法申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
“对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”
三十三、增加一条作为第四十七条：“违反本条例规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；职工、工会工作人员不愿恢复工作的，由劳动行政部门责令给予本人年收入二倍的赔偿，并依照解除劳动合同的规定给予经济补偿：
“（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；
“（二）工会工作人员因履行本条例规定的职责而被解除劳动合同的。”
三十四、增加一条作为第四十八条：“违反本条例规定，有下列情形之一的，由市或者区县人民政府责令改正，依法处理：
“（一）妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的；
“（二）非法撤销、合并工会组织的；
“（三）妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的；
“（四）无正当理由拒绝进行平等协商的。”
三十五、增加一条作为第四十九条：“侵占、挪用或者任意调拨工会财产、经费拒不返还的，工会可以向人民法院提起诉讼，要求返还，并赔偿损失。”
三十六、第四十九条改为第五十条，修改为：“违反本条例规定，不按照中国工会章程组建，以工会名义开展活动，或者替代工会行使职权的组织，由社会团体登记管理部门依法取缔。”
三十七、删去第五十条。
三十八、将第五十一条中的“逾期仍未交纳的，工会可以依法向人民法院申请支付令，并按欠交金额每日千分之五交纳滞纳金”，修改为：“逾期仍未缴纳的，基层工会或者上级工会可以依法向人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行。”
三十九、第五十二条修改为：“工会工作人员违反本条例规定，损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
四十、删去第五十三条。四十一、将第四十五条、第五十一条中的“交”，均修改为“缴”。
此外，根据本决定对部分条文的条序作相应的调整。
本决定自２００３年１月１日起施行。《上海市工会条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。

国家承担刑事赔偿责任是有限制的， 如同行政赔偿责任存在例外情形一样， 国家也有不必承担刑事赔偿责任的情形或事项。这些例外，主要规定在《国家赔偿法》（2010）第19 条以及相关的司法解释之中。此外，有些刑事赔偿责任的例外情形， 虽未在国家赔偿法中予以明确， 却因为法律对刑事赔偿范围封闭式的肯定性列举而存在。换言之， 它们是处在肯定性列举范围之外的情形。只是，对于它们是否应当作为例外，学界颇有争议。

一、法律明确规定的例外

《国家赔偿法》第19 条规定了以下6 种国家免于刑事赔偿责任的情形。

（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。这种情形是普通侵权法上过失相抵原则的体现， 即受害人自己在被刑事司法机关错误羁押、错误判决过程中有过错的，其就得自我承受损害，国家不予赔偿。现实生活中，不可避免被错误羁押或判刑的受害人有故意提供伪证证明自己有罪的情形。[1]若在此情形下，仍然由国家承担赔偿责任，则有纵容甚或鼓励受害人伪证干扰司法的弊害。因此，如果错误羁押或误判确是受害人故意诱导所致， 是受害人自身过错在其中作祟，为惩戒受害人的欺骗司法行为，维护正常的司法秩序，当排除受害人可获国家赔偿的权利。甚至可以假定， 受害人明知因其伪证可能导致错误羁押或判刑后果而自愿承受之， 意味着其已自动放弃了请求国家赔偿的权利。[2]从国家赔偿责任构成要件理论看，错误羁押或判刑之损害的形成原因， 出自受害人自己过错而非刑事司法机关的违法或过错， 就不具备要求国家赔偿的因果关系要件。

受害人故意伪证的国家赔偿豁免之构成， 需满足以下4 个要件。[3]第一，受害人自己提供可能使其获罪的伪证。这就意味着，首先，伪证是由受害人自己提供的，而不是由他人作出的。任何其他组织或个人所作的指控受害人有罪的伪证，如果导致受害人被错误羁押或判刑，国家赔偿责任并不能豁免。其次，伪证是受害人用来证明自己有罪的。受害人提供的伪证若是意在证明其他人有罪，虽然也可能会使受害人被认定伪证罪而遭羁押或判刑，但这种情形通常并不属于错误羁押或判刑，并不涉及国家是否免责问题。最后，自证有罪的伪证是受害人提供的不真实的供述或者其他证据。此处的不真实是法律上的不真实， 而非事实上的不真实。只要法律上认定受害人无罪，就可推定受害人先前的自证其罪是伪证。[4]第二，受害人故意提供可能使其获罪的伪证。这个要件是对受害人主观故意状态的规定， 即受害人对提供的伪证明知是不真实的， 对提供伪证所可能导致的对其不利的损害后果是自愿持希望或者放任态度的。在这里，受害人出于怎样的动机和目的提供伪证，并非判断其是否故意的关键。此外，如果在刑事侦查、起诉及审判三个阶段中，受害人始终有无罪辩解，尽管其也有可能存在伪证情节，但可以认定其并无主观故意。[5]如果在刑事侦查、起诉及审判三个阶段中，受害人先是提供有罪供述或其他证据，且无任何无罪辩解掺杂其中，在以后阶段又有翻供情节，就不能简单地认定其无伪证之故意。翻供前的自证有罪若无逼供、诱供等，自当构成故意伪证。最后，但凡存在逼供、诱供等违背受害人意志的情形， 即便受害人明知伪证对自己有不利后果， 也应当认定其并无希望或放任自己获罪的故意。第三，受害人故意伪证足以使司法机关认定其达到被羁押或被判刑的法定条件。《刑事诉讼法》（2012）对拘留、逮捕条件都有较为严格的规定， 且特别在第53 条规定，对一切案件的判处都要重证据， 重调查研究， 不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，被请求赔偿的刑事司法机关如要主张国家免责， 就需呈交受害人已经提供的证明自己有罪的伪证——包括供述和其他证据， 并表明这些证据是充分的、足以让其作出羁押决定或有罪判刑；若仅呈交了受害人的口供， 或者呈交的受害人所提口供及其他证据尚不足以使司法机关作出羁押决定或判刑， 国家赔偿责任就不能免除。第四，受害人故意伪证的国家赔偿豁免主要限于人身损害。这个要件并未在《国家赔偿法》第19 条第（一）项的规定之中明确。受害人故意伪证导致其人身自由受到损害的， 即导致其被错误羁押或者被错误判处拘役、有期或无期徒刑或死缓且刑罚已经执行的，国家不负赔偿责任。然而，这一责任豁免不适宜用于财产损害。

受害人故意伪证导致其财产受到损害的，有两种情形。第一种情形是，司法机关对受害人财产采取了查封、扣押、冻结或追缴的措施。当受害人最终在法律上被确定无罪后，受害人因这些措施而受到了财产损害。由于第19 条第（一）项规定国家不予赔偿的是受害人被羁押或被判处刑罚而发生的损害，所以，对财产的强制措施自不属于该条款的意义范围之内，国家自不能免责。

第二种情形是， 司法机关对受害人判处罚金或没收财产。假如受害人因故意伪证导致被判处罚金或没收财产，且刑罚已经执行，最终又因证据不足而在法律上被认定无罪，国家还是应该以不免责为宜。主要理由如下。一则，罚金、没收财产虽然是刑罚，但是与对财产采取查封、扣押、冻结或追缴等强制措施，存在共同点，即它们都是对财产所有权的限制或剥夺。当受害人在法律上被确定无罪后，继续维系这样的刑罚或强制措施，就如同承认国家对无罪之人合法的财产所有权可以继续限制或剥夺。二则，返还罚金或已被没收的财产，事实上是解除对合法财产的剥夺、恢复原本属于受害人的财产。这与解除对人身自由的限制、恢复受害人的自由，也有相同之处。三则，在多数情况下，罚金、没收财产毕竟是附着于主刑的，受害人在被解除限制人身自由的刑罚后， 若既不能请求对人身自由损害的赔偿，也不能请求返还财产，就等于为其伪证的过错承担双重不利后果。

综上，受害人故意伪证所致财产损害，无论属于上述哪一种情形，国家原则上都应该解除查封、扣押、冻结或者返还财产，财产有损坏的应当恢复原状，财产损坏无法恢复或财产灭失的，给付相应的赔偿金。然而，财产损害国家不免责的原则也有例外。与旧法相比，《国家赔偿法》（2010）增加了对利息损失的赔偿（第36 条第（七）项），而在受害人故意伪证的前提下财产被错误限制或剥夺期间产生的利息损失，国家还是不承担赔偿责任为宜。

（二）依照《刑法》第17 条、第18 条规定不负刑事责任的人被羁押的。根据《刑法》第17 条、第18 条的规定，下列人员是没有刑事责任能力的，即便犯有罪行，也不负刑事责任：1.不满14 周岁的人；2.已满14 周岁不满16 周岁，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外其他罪行的人；3.在不能辨认或者不能控制自己行为的时候犯罪的精神病人。

司法实务中， 当刑事司法机关对现行犯或犯罪嫌疑人实施羁押时， 被羁押人是否达到法定应负刑事责任的年龄，或者是否精神病人、在犯罪时是否不能辨认或者不能控制自己行为， 不太容易在一开始就能非常清楚地进行确认，往往需要进一步调查取证才能作出准确的判断。若上述人员有犯罪事实，刑事司法机关先行予以羁押，而后，经过调查取证确定或推定[6]其是法律规定不负刑事责任的人，又将之释放，那么，被羁押人无权以最后被认定无罪为由请求国家赔偿。

不过，在以下4 种情形之中，国家仍然需要承担赔偿责任。第一，根据《国家赔偿法》第17 条第（一）项的规定，刑事司法机关对无刑事责任能力人违法拘留或者超时限拘留的。这种情形下，无论被拘留人有无刑事责任能力，国家都应负责赔偿，而不能以第19 条第（二）项为由主张免责。第二，根据《国家赔偿法》第17 条第（二）项的规定，刑事司法机关对无刑事责任能力人采取逮捕措施后，如果是出于证据不足、事实不清等原因，而不是仅仅以被逮捕人是无刑事责任能力为由，撤销案件、不起诉或判决宣告无罪的，[7]国家仍然应负责赔偿。第三，被羁押的无刑事责任能力人有犯罪行为或犯罪事实，但在侦查、起诉或者审理阶段（生效判决作出之前），其无刑事责任能力被确认后， 刑事司法机关继续将其羁押、延迟释放的。换言之，以无刑事责任能力被确认之日为界，在此之前的羁押，国家可以免责；在此之后的羁押，国家仍需负责赔偿。第四，根据最高人民法院《关于人民法院执行几个问题的解释》（法发［1996］15 号，本文以下简称《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》）第1 条，[8]无刑事责任能力人被羁押，起诉后又经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的，其有权依法取得赔偿，只是，判决确定前被羁押的日期不予赔偿。这就意味着，法院对被告人有无刑事责任能力应该严格把关。若法院生效判决忽略了被告人没有刑事责任能力的事实，导致其被判刑，不管被羁押的无刑事责任能力人是否有犯罪行为或犯罪事实，国家都不能主张责任豁免。

此外，还有学者认为，对精神病人的羁押、对不够负刑事责任年龄的人的羁押，应当都是可以赔偿的。毕竟，被羁押人最终是无罪的，他们所受损害或损失，应当从弥补角度给予赔偿或补偿。[9]

（三）依照《刑事诉讼法》（2012）第15 条、第173 条第2 款规定不追究刑事责任的人被羁押的。按照《国家赔偿法》第19 条第（ 三） 项的规定， 在《刑事诉讼法》（2012）第15 条或第173 条第2 款[10]规定的任何一种情形下，刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，国家都无需承担赔偿责任。其理由与第19 条第（二）项类似， 即在这些情形中， 刑事司法机关的羁押是合理的，只是符合法定不追究刑事责任的情形，才将被羁押人释放；若国家要为此负责赔偿，会阻碍刑事司法机关有效地开展对犯罪嫌疑人、被告人的刑事侦查、起诉或审判。

当然，根据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条，不追究刑事责任的人被羁押，起诉后又经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的，其有权依法取得赔偿， 只是， 判决确定前被羁押的日期不予赔偿。这就意味着，法院在判决前应该严格审查被告人是否符合法定不追究刑事责任的情形。若法院生效判决忽略了被告人具备不追究刑事责任的情形，导致其被判刑，国家就不能免责。

然而， 除了上述最高人民法院司法解释规定的不予免责情形之外，在国家是否免责的问题上，《刑事诉讼法》（2012）第15 条所列的情形不能一概而论，需谨慎、分别对待之。

第一，关于不认为是犯罪的情形。情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，实际也属于法律上无罪的情形。立法者之所以把它与其他法律上无罪的情形区别对待，与以下观念有关：情节显著轻微、危害不大，只是程度不到而已， 但还是实施有犯罪行为或者有犯罪事实，当事人被羁押是咎由自取；[11]而且，不认为是犯罪的结论往往是在侦查、起诉或审判等环节接近结束的时候得出的，并非一开始就可以获得，因此，前期的羁押是不可避免的。

然而，有学者明确指出，这个观念以及国家赔偿法的这条规定是值得商榷的。一则，不认为是犯罪的无罪，与其他情形下的无罪，都是法律上无罪，国家是否赔偿，应公平对待；二则，既然认定不构成犯罪，当事人就不应该有所谓的犯罪行为或者犯罪事实，否则，就自相矛盾了；三则，规定不认为是犯罪的羁押不赔偿，其理论根据是有过则赔、无过不赔，但刑事赔偿责任奉行结果归责原则，不以羁押时是否有违法或过错为依据；四则，在司法实践中， 国家赔偿法的这一规定容易成为司法机关规避赔偿责任的借口。[12]

其实， 对法律上无罪的情形， 国家并非一律都予赔偿。[13]《国家赔偿法》确立的刑事赔偿归责原则也不是统一的、简单的结果归责原则，而是违法/过错归责原则（适用于拘留）与无过错归责原则（适用于逮捕、有罪判决）并行的体系。因此，对上述质疑理由最有力的还是第二点，即根据刑法理论， 社会危害性是决定罪与非罪的关键标准之一，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，实际上就是没有构成犯罪，[14]既然不构成犯罪，也就不存在有犯罪行为或犯罪事实一说。当然，在实务中，刑事司法机关确实不可能一开始就准确地作出不认为是犯罪的判断，一味从被羁押人损害弥补的角度， 要求国家在此情形下无论如何都需承担赔偿责任， 也是不利于刑事司法工作的有效进行。

鉴于此， 可以考虑结合《国家赔偿法》第17 条第（一）、（二）、（三）项的规定，在被羁押人权益保护与刑事司法工作的有效进行之间求得一种平衡。具体而言，在情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形中，1.若刑事司法机关的拘留是依法进行的、没有超出法定时限的，那么，拘留羁押所致损害，国家可不负赔偿责任；2.若刑事司法机关是违法拘留或者超期拘留， 无论是否属于不认为是犯罪的情形，被拘留人都有权请求赔偿；3.若刑事司法机关对当事人采取逮捕措施， 其后又被认定属于不认为是犯罪的， 即在法律上是不构成犯罪的， 国家就不应免责；4.至于法院对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的被告人作出有罪判决、且执行了刑罚， 那就可以依据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条进行赔偿。[15]唯有如此，才能符合新国家赔偿法在刑事赔偿领域确立的违法/过错原则和无过错原则并行体系。

第二，关于犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚或者自诉案件没有告诉或者撤回告诉的情形。与情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形不同，犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的以及依照刑罚告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的，都是以存在犯罪行为或犯罪事实为前提的。只不过，或者因为超过追诉时效期限，或者因为得到特赦，或者因为自诉人没有告诉或告诉后又撤回， 本已触犯刑法、构成犯罪的当事人， 在法律上就不再追究其刑事责任或者不再执行已判的刑罚了。在这些情形中，国家免责是合理的。当然，国家赔偿责任的豁免，除了《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条规定的例外之外，在生效判决作出之前，应该以下列时间点为界： 确认犯罪已超过追诉时效期限的时间；特赦令下达执行的时间；确认属于自诉案件而自诉人没有告诉的时间，或者自诉人撤回告诉的时间。在此时间点之后迟延释放、超期羁押的，国家不能免责。

第三，关于犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形。犯罪嫌疑人、被告人死亡的，国家并不一定能够免责。在此情形中，国家是否免责，需要结合以下两个问题加以考虑。一是犯罪嫌疑人、被告人的死亡与国家机关及其工作人员的职务行为有无因果关系？ 若犯罪嫌疑人、被告人的死亡，源于国家机关及其工作人员在履行职务过程中的作为（如殴打）或不作为（如对在押犯罪嫌疑人、被告人的疾病没有采取积极治疗措施），那么，即便在刑事诉讼法上案件终止了，即便犯罪嫌疑人、被告人有犯罪行为或犯罪事实，国家也应当为死亡后果承担赔偿责任。二是犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下国家免责的规定如何与《国家赔偿法》第17 条第（一）、（二）项结合起来解读？ 1.若犯罪嫌疑人、被告人被依法拘留，尚在法定的拘留时限内，发生自然死亡的，国家的确无需承担赔偿责任。2.若犯罪嫌疑人、被告人被违法拘留或者超期拘留，即便发生的是自然死亡，案件终止了，其因违法羁押或者超期羁押而遭受的损害， 国家也不能免责。3.若犯罪嫌疑人、被告人已被逮捕，在羁押期间自然死亡的， 就需判断根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能否认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。假如根据已查明的案件事实和认定的证据材料，犯罪嫌疑人、被告人在法律上可以认定有罪，那么，案件终止的原因仅仅是其死亡的事实，国家即可免责。假如根据已查明的案件事实和认定的证据材料，犯罪嫌疑人、被告人在法律上可以认定无罪（包括疑罪从无），[16]那么，国家就应该按照《国家赔偿法》第17 条第（二）项的规定，承担赔偿责任。

第四， 关于其他法律规定免予追究刑事责任的情形。在免予追究刑事责任的情形中，当事人的行为已经构成犯罪；只是在刑法、刑事诉讼法颁布实施以后，其他特别的法律取消了原来的某种罪，或者对原来的罪规定免予追究刑事责任，司法机关才不予追诉。所以，在此情形下，除了前引《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条规定的例外之外，国家原则上不承担赔偿责任。

（四）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。其原理与《国家赔偿法》第5 条第（一）项如出一辙，即国家承担赔偿责任的， 是国家机关及其工作人员在公法上的职务侵权行为，而非工作人员的个人行为。工作人员个人行为致害的，应当由其自己负担民事侵权赔偿责任。职务行为与个人行为，应该依据多元化的标准进行区分。

（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。其原理与《国家赔偿法》第5 条第（二）项是一致的，即在因果关系构成要件上免除国家的赔偿责任。损害既然是由受害人自伤、自残等故意行为所致，而非刑事司法机关及其工作人员侵权所致，国家自然无需承担赔偿责任。不过，实务中，这种自己致害的行为多发生在刑事司法机关行使职权的过程中。因此，往往需要辨明，哪些损害是公民自伤、自残等所致，哪些损害是刑事司法机关及其工作人员的职务行为所致。尤其值得关注的是，因果关系的检验往往内含价值判断，若受害人的自伤、自残等行为，完全是因为不堪忍受刑事司法机关及其工作人员比较恶劣、野蛮或残暴的违法侵害行为所激发，那么，很难说受害人的损害完全是其自己一手导致， 而与刑事司法机关及其工作人员无丝毫因果关系。

此外，《国家赔偿法》第5 条第（二）项与第19 条第（五）项都是关于受害人自己行为致害情形的，但是，它们对受害人主观状态的规定却有区别。前者对受害人主观状态未予明确，立法原意却是无论受害人主观状态是故意还是过失，凡受害人自己过错导致损害发生的， 国家不承担行政赔偿责任。[17]而后者明白地以故意为主观要件。其实，在刑事赔偿领域，受害人除有故意自伤或自残行为以外，仍然有可能存在因受害人过失而导致损害的情形。例如，张某被关在看守所里，但其趁看守所工作人员监管不严的机会，试图越墙而出，却不想被墙上的电网击伤。这种行为无法解释为张某有希望或放任这种损害结果发生的直接故意或间接故意，更好的解释是受害人过失（疏忽大意或过于自信）所导致的损害。这种损害依过失相抵原则，也不应由国家予以赔偿。[18]因此，第19 条第（五）项的规定有失周全。