岳彩申 西南政法大学 教授




关键词: 民间融资/民间借贷/金融监管/立法建议
内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。


三、关于民间借贷利率的限制

利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。

（一）应当设置利率限制

2004年10月28日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第2条第一项规定，金融机构（不含城乡信用社）的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的0．9倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明（Jeremy Bentham）认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[1]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[2]

从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第168条及《清律》卷九《户律》部分第147条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[3]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。

高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国20世纪30年代未以来和美国19世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[4]2008年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009年重庆打黑过程中，警方披露的数据是：重庆高利贷逾300亿元，规模已占到重庆全年财政收入的1/3强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[5]2009年8月11日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。

从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州（如特拉华州及南达科他州）这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国2006年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。

（二）合理规定利率上限

对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为5个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第24条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第25条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205条规定：约定利率超过周年20%者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。

在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素：（1）贷款用途；（2）贷款的种类；（3）放贷人的种类；（4）发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率16%；华盛顿州高利贷通常的界限为年利率12%，或者合同签署前一个月联储26星期国库券初次拍卖报价利率加4个点，取两者中较高者；密西西比州高利贷界限为年利率10%，或者为联邦储备利率加5个点，5000美元以上的商业贷款不受高利贷限制；阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加5个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率17%。[6]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[7]2006年10月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过36%。[8]

利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[9]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果：一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺；二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的4倍，根据人民银行确定的一年期利率，4倍限额大约在21－25%之间，折算成民间利率大约接近2－3分。随着人民银行对利率的上调，4倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2分至5分之间，生产性借贷超过3分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如2008年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。

（三）完善高利贷法律责任制度

高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪；从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第6条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其4倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金（差额部分为利息），这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。

从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条（年息60%的实际利率），即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行（a）一经循简易程序定罪，可处罚款港币50万及监禁2年；（b）一经循公诉程序定罪，可处罚款港币500万及监禁10年（由1994年第82号第33条修订）。相比较1994年之前的文本，修订后的条例大幅提高第24条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款10万元”增至最高“监禁10年和罚款500万元”。2001年至2005年期间，香港根据《放债人条例》第24条就高利贷提出检控的个案数目分别为26件、18件、1件、28件及10件。违反该条例第25条规定（即所订的实际利率超逾年息48%），单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率60%和48%，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区（例如英国）的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第24条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[10]

在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[11]在各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。

首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率（如36%）作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外（如严重通货膨胀时适用情势变更原则），不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[12]20－30%的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。

总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。

四、关于民间借贷区域的限制
从有害正义到无害正义
——和谐语境下的刑事和解制度之构建

福建省永春县人民法院 蔡鸿铭

论文提要：
社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。构建社会主义和谐社会，就是要妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾，稳定社会秩序。而犯罪是对社会和谐的严重破坏。在构建社会主义和谐社会的进程中，刑事司法活动一方面要严格依法办案，充分发挥司法机关惩罚犯罪、维护社会秩序的职能作用，保证刑事司法公正；另一方面要通过刑事和解程序，调动社会各阶层、各社会组织和社区的积极性，让其参与化解犯罪引起的各类矛盾和问题，最大限度地恢复被犯罪破坏的社会和谐。我国实行刑事和解不仅具有诸多的有利条件，如重和合的文化传统，而且具有重大而深远的现实意义，对建设以人为本的和谐社会将产生积极的促进作用。
刑事和解注重国家权力和个人权利的平衡，被害人和犯罪人权益的平衡，是以人为本、和谐有序理念在刑事司法领域的体现。我国应立足于中国传统调解，充分借鉴国外的有益经验，积极探索刑事和解制度的确立和完善。本文结合理论与实践，对构建和谐社会语境下刑事和解制度的价值取向进行了阐述，并立足于传统文化和法治的本土资源，对在我国构建刑事和解制度的基础与可能性从五个方面作了详尽分析，最终提出了在我国构建刑事和解制度的初步设想。
全文共6991字
以下正文：

在当今法治现代化的进程中，中国一次又一次地处在需要不断更新观念，不断进行调整的地步。当我们日益融入全球一体化发展进程的潮流时，有必要对一些已具有普适性的现代化民主和法治的价值理念进行借鉴和移植。就这一意义而言，我们再也不能忽视刑事和解制度折射出来的现代性民主和法治的具有普适性的观念价值。
刑事和解制度自20世纪70年代在美英等国司法实践中适用以来，已有二三十年的发展历史，随着世界刑事司法轻刑化的发展趋势，刑事和解制度被越来越多的国家和地区所接受。近年来，刑事和解制度也引起了我国法学界的热烈探讨和司法界的积极探索。 这表明：在通常由国家行使刑事追诉权的刑事诉讼中，也有合意的空间。刑事和解在我国司法实践领域的悄然破冰，蕴含着刑事司法从“有害正义”到“无害正义”的转变。
一、刑事和解制度的内涵
刑事和解是又称犯罪人与被害者的和解，是指在犯罪发生之后，经由调停人（通常是那些经过专门培训的法律专业人士）充当中立的第三者，使犯罪人与被害者及社区代表直接商谈，协商解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害者之间的关系，以使犯罪者回归社会、平抑社会冲突。它兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，不但有助于加害人的矫正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，最大限度恢复被犯罪破坏的社会关系的和谐性。
刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种新型的刑事司法理论，其发端于20世纪中叶，是西方社会从国家本位转变到个人本位的新刑事思想和法律价值观变化的产物，刑事和解制度在司法实践的破冰，直接的动因来自日益增长的案件数量与审判资源有限性之间的矛盾，背后则显现了多重价值追求。它在维护成文法权威的前提下，融入了更多的人文关怀，体现了刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的进步，符合中国传统文化底蕴和当下社会的和谐理念。
以国家追诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，虽然实现了对犯罪行为惩处的法律效果，但在被害人损失的弥补、被破坏社会关系的恢复等社会效果上却力不从心，带来了成本过高、改造效果不理想等问题。对犯罪的治理，不仅要着眼于国家公权力的追究，更要讲求对受害者的弥补。简单地对犯罪行为进行刑罚制裁，只是一种“有害的正义”，它在对犯罪人加授损失的同时，并没有恢复被害人和社区受到的损失，对犯罪的矫正效果也不佳。而刑事和解改变了传统的以国家公诉为主导而造成的被害人边缘化地位的情况，使被害人从犯罪人真诚的道歉补偿中寻得心理平衡，受损的社会关系得以修复，试图达到一种“无害的正义”，使情、理、法有机融合，有助于创造一个更加和谐的社会关系。
二、刑事和解的价值取向
法律的目的之一在于建立并维持社会秩序。而刑事和解可以“恢复在依法的解决中很容易失去的平衡，并进而实现某种社会连带关系”。 刑事和解在世界范围内的兴起和推广有其内在的合情性、合理性和合法性，其价值意蕴主要体现在以下几个方面：
（一）改善犯罪人与被害人之间的关系，促进社会的和谐。
在传统的刑事司法观念中，犯罪被视为犯罪人对国家利益的侵犯。刑罚是一种公权，对犯罪人的追诉只能由国家进行，而不允许和解。作为真正受犯罪影响着的被害人在诉讼中的作用被弱化，诉求被忽视。在许多伤害案件中，加害人与被害人都是熟人，犯罪的发生大都因琐事纠葛、邻里关系等民事纠纷引起，犯罪人人身危险性较小，社会危害性较低。犯罪发生后，犯罪人与被害人之间的关系纽带并未完全打破，如果不加区别，以该通过刑事司法程序定罪、处刑，会进一步恶化被害人和犯罪人之间的关系，扩大双方的矛盾。而刑事和解程序注重发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，努力为双方营造对话的氛围与空间，促进双方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，从而达到减少社会冲突、增强社会和谐的目的。
（二）提升被害人的诉讼地位，维护被害人权益。
刑事和解以被害人利益为中心，大大增强了被害人在解决刑事纠纷的主动权和决定权。同时，它以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人，犯罪行为对自己造成的身体、情绪和经济的损害后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定。
目前，司法实践中的一个突出问题是犯罪发生后，被害人的经济损失和通过经济赔偿方式实现的精神损失难以得到充分、及时的赔偿。而在刑事和解中，赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强制判决，犯罪人的积极履行保证了被害损失的及时修复。
（三）有利于矫正犯罪，实现犯罪人的再社会化。
通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己行为给他人和社会造成的损害，从内心反思过错、真诚悔罪。由于司法机关和被害人对犯罪人的尊重，使犯罪人消除了一些误解和敌视，从而自愿地接受惩罚，积极地承担责任。这种特殊预防的效果是通过严格的司法过程及矫正措施所难以达到的。
“司法系统会对个人造成很多的伤害：犯罪记录会使个人永久性地无法从事某些职业，鉴于经历容易引发交叉感染，犯罪的标定效果会使个人对其产生消极认同，进而会促使个人实施更多的犯罪。” 在刑事和解程序中，因为和解协议的达成与履行而不再启动或中止对犯罪人的刑事追诉，犯罪人避免了进一步的审判及刑罚执行对其造成的“标签”式影响，可以更加自然地实现再社会化。
（四）有效提高诉讼效率，降低诉讼成本。
任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微的刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对不严重的犯罪和犯罪人身上，影响了重大刑事案件的办理。因此，如何在司法资源的有限性与刑事案件不断增长之间寻求一种平衡，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率” 显得尤为重要。刑事和解能使某些案件的处理绕开审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，全面提高诉讼效率。
（五）体现合意的契约精神，实现程序价值。
诉讼的参与者经过自由选择并有意识地参与到裁决的制作中，尤其是让被告人摆脱司法奴隶主义而达到自我决定主义，这应是刑事司法的最高境界。在这一过程中，采取的诉讼形式并不限于对抗，协商、对话与合作也是一种司法民主的表达，而且在诉讼进程中十分必要。萨默斯认为，程序正义原则的要求之一即为协议性（consensualism)，这也是程序价值的要求，不论结果如何，建立在有关公民自愿选择基础上的协议性都是需要通过法律程序本身实现的“程序价值”。 为了刑事治理的有效性，刑事司法不应只是谋求国家公权力如何获取单方面的胜利，还需要注重协商与谈论在诉讼中的独特功能。而刑事和解就体现了一种契约精神——通过对话与协商，达成双方都满意的处理结果，即通过当事者之间的“合意”完结诉讼。这样一来，不仅为正义的多面性提供了现实基础，避免了单一正义的不足，并且能缓和基于“事实”与“规则”之间的矛盾而产生的程序公正与实体公正之间的紧张关系。
三、和谐语境下我国引入刑事和解制度的可能性探讨
一种制度的设置与存在，自有其思想文化背景与需要。将法律视为文化现象进行研究，必然要涉及其他社会现象，法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。 从传统文化和法治社会、和谐社会的内涵来看，我国存在引入刑事和解制度的有利因素。
（一）“无讼”观念是刑事和解的思想基础。
诉讼观念作为深层结构的观念性文化，必将影响和制约着诉讼制度的确立。同时，法律的发展也不能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会变化着的情感和要求相分离。 “‘法意识’的概念之所以成为必要，是因为社会学上所说的‘滞后效果’，即相对社会结构的变化来讲，文化和象征体系的变化总是会落后的现象。” 崇尚和谐的儒家思想文化为传统诉讼观念的形成提供了思想基础，在社会关系领域，和谐观念演化为一个具体原则，即“无讼”。古人把“和谐”奉为社会中的绝对目标，并以此为道德衡量标准，认为能够识大体、明大义，忍让为先，不与人争者必定是安分守己的良民；而以争为胜，以讼为能者必定是小人、悍民。古代法律仅仅是实现“和谐”目标的手段，只具有否定的价值，因此争讼必然是绝对的坏事，在人们心目中，争讼本身就缺乏道德上的正当性。 “如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么，调处则是实现息讼、无讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的。” 不过，这种调处的目的并不是为了确定双方当事人的权利义务，而是为了平息纠纷，追求无讼的和谐统治状态。
（二）和合文化是刑事和解的文化基础。
“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决”。 “和合”一词常常被人们引用来概括中国文化的特质。美籍华人学者孙隆基在《中国人的人格发展》一文中指出：“中国文化的一个至为重要的原理就是‘和合性’，因此，总是认为‘合’是好的，‘分’是不好的。”儒学大师钱穆也认为“中国人的天性，所谓我们的国民性，是‘合和’的分数比较多过‘分别’的。 和合精神是儒学的价值理想，强调天人合一。这一哲学观推及人类社会生活，便是人际和谐与社会和谐。“他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则，不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。” 在儒家看来，“礼”提供了实现“和谐”理想的途径。“所谓礼治，就是对传统规则的服膺。生活各方面，任何人的关系，都有着一定的规则。行为人对这些规则从小就熟习，不问理由而认为是当然的——长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。” 在这种文化环境中，犯罪者往往重视个体与周围环境的和谐，不愿使自己成为周围人眼中的“公敌”；而被害人在自身权益得到维护的同时，向往平安和稳定的生活，不希望自己的生活时时处于担忧和防备之中。因而，通过犯罪者的悔罪和受害方的谅解化解或修复旧的矛盾，藉以重新建立一种和谐的关系。
（三）轻刑化是刑事和解的实践基础。
随着现代刑事司法理念对刑罚报应论的否弃和对刑罚预防论的趋同，二十世纪后期，非犯罪化和轻刑化的刑事政策逐渐成为主流话语，轻刑化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在对重刑主义否弃的同时，代之而起的是越来越多的辩诉交易、保安处分、社会处遇等刑事和解模式。
在我国，随着改革开放和社会主义市场经济的不断深入，特别是随着社会主义和谐社会的推进，人们越来越认同于“刑法是一不得已的恶”， 对于刑法的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用。当前，轻刑化在司法实践领域出现了辩诉交易的个案和上述朝阳区法院将庭外和解引入刑事案件的探索。刑事诉讼是建设现代法治社会与和谐社会的交叉题域，刑事和解等一系列新的刑诉取向变化则是融会法治社会与和谐社会的契合点。
（四）人本主义是刑事和解的社会基础。
传统的刑法观念过于突出国家的主导作用和绝对权威，而湮没了个人在刑事司法中的地位和诉求。在刑事司法中，不仅对被害人的地位和诉求重视不够，对被害人的权益进行实质性的保护不力，而且对犯罪人的权益保护也表现得更为漠视。刑事和解则将刑事纠纷中的当事人（即加害人与被害人）作为和解的主题突出出来，他们不再是被动的参与者，而成为直接参与和解的双方进行到和解程序中来，司法机关、社区机构则退居次要位置，在其中主要发挥帮助调解、确认公正、监督落实等作用。
刑事和解从根本上体现了以人为本的理念，有利于保护犯罪人（即加害人）的合法权益，体现了现代刑法对人权的尊重。一方面，被害人的利益补偿不再通过国家公诉下的刑事附带民事的诉讼方式来解决，而是毕其功于一役，在刑事和解中一揽子解决。另一方面，被纳入刑事和解而受到社会处遇的犯罪人通过和解对被害人进行实质补偿和悔过道歉，也使其自身避免了身陷囹圄，有利于维护犯罪人的尊严、颜面，更利于保护犯罪人的人权，并可避免犯罪人被投诸监狱而可能造成的“交叉感染”和重新犯罪等设施内处遇的缺憾，从而有效地降低这部分犯罪人的再犯罪率。
（五）现代法治是刑事和解的法律基础。
在我国这样一个历史传统悠久、文化底蕴深厚的国度里，进行法治现代化建设，不仅要学习、引进西方先进的法律文化，而且也要注意挖掘、吸纳优秀的中国传统法律文化。从刑事司法领域看，西方法律文化对轻刑化的奉趋与中国传统文化中的和合思想（如前所述）趋向在对一般轻微犯罪和未成年人犯罪等刑事案件的诉讼上达成了共识。即都以恢复被破坏的社会关系、消弭冲突为目的，将惩戒寓于教化之中，体现了现代法治中的政治民主、人人平等、契约自由、人权至上等精神实质，切合了法治现代化的发展进路。通过将实行刑事和解后的犯罪人纳入社区中进行矫治，有利于修补被破坏的社区和谐，更有利于加速犯罪人再社会化的进程。
现代法治不仅表现为国家法治权威的确立，更表现为国家权威对个体公民利益的尊重和保护这一终极目标。因此，通过刑事和解的探索，也开始逐渐突破国家法垄断的坚冰，而出现了国家法与民间法相互交融的趋势，传递着现代法治取向变化的微妙讯息。
四、构建我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解的适用对象
适用对象包括未成年犯罪嫌疑人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法最低限度标准规则（北京宣言）》1.4条规定，对未成年犯罪人，应减少根据法律进行干预的必要。根据这一精神，该《规则》18.1条(c)款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。在未成年犯罪嫌疑人之外，各国刑事和解的适用对象正在逐渐扩大到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，从加害恢复的角度，理应将他们确定为刑事和解的适用对象，构建我国刑事和解制度应当适应这一趋势。
（二）刑事和解的适用范围