司法实践中伪证罪的若干问题

杨新


如何确定伪证罪，是司法实践中一大难题。根据1997年新刑法实施以来的经验总结和实际情况，笔者以为在兼顾公正与效率情况下，应从立法上进一步对伪证罪予以明确、细化和完善。
一、案例及疑难问题。犯罪嫌疑人甲是一个国有公司的经理，他利用职权将9000元公款据为已有。在检察机关讯问过程中，甲辩称其将9000元作1997年年终奖金，在副经理、司机及其本人三人中分了。副经理及司机表示在1997年年终并没有收取过年终奖金。根据副经理、司机的证词和其他相关证据，检察机关以贪污罪将甲移送起诉。在起诉过程中，副经理和司机在律师和起诉部门取证中表示：甲将该9000元公款作1997年年终奖金在三人中分配，副经理和司机从中分得3500元和1700元。检察机关再次取证中，副经理承认自己在侦查过程中所说的是实话，不过考虑到甲可怜，就为其作了伪证。而司机则外逃。基于这份证词和其他相关证据，法院一审以贪污罪对甲作了有罪判决。甲不服上诉，在二审过程中，副经理再次向律师、法院作证称：其知道甲将9000元公款在三人中分配一事，并称自己分得3000元。检察机关又向副经理取证，副经理再次表示自己作了伪证，而作伪证的原因是因为自己同情甲。
针对这个案例，我们提出以下三个亟待解决的问题：一是如果副经理坚持其伪证行为，司法机关能否以伪证罪追究其刑事责任？二是如果副经理知道司机的下落，但在司法机关取证时谎称不知道，那么这种行为会构成伪证罪吗？三是如果副经理在司法机关取证中保持沉默，我们应当如何认定其行为？
二、副经理伪证行为不会构成犯罪
(一)副经理伪证行为在司法实践中的认定。针对第一个问题，司法实践所能给出的答复是：如果副经理坚持其伪证行为，那么司法机关将无法追究其刑事责任。
刑法第三百零五条规定：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、翻译人，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。从伪证罪的规定可以看出，证人构成伪证罪有两种情况：一是主观上意图陷害他人，客观上故意作虚假证明；二是主观上意图隐匿罪证，客观上故意作虚假证明。那么，我们从本案的两个阶段来分析副经理的行为是否会构成犯罪。
在副经理第一次作伪证时，甲正处于起诉阶段。假设副经理隐匿甲罪证的行为得逞，甲将极有可能因无罪而免诉。在这种情况下，甲既然“无罪”，副经理当然不会存在“隐匿罪证”的行为，从而司法机关不可能以伪证罪第二种情况来对副经理立案侦查；对伪证罪第一种情况而言，副经理会有许多理由来说明其在侦查阶段的证词不会是“意图陷害”甲，甲也会证明副经理不会“意图陷害”他。这样，司法机关将不可能以伪证罪第一种情况来追究副经理的法律责任。所以，在副经理第一次作伪证时，如果检察机关不能对其形成突破，那么，在没有其他证据的情况下，甲会“无罪”，而副经理不会受到法律的追究。在副经理第二次作伪证时，甲已经一审宣判有罪并判刑，该案正处于二审期间。假设副经理的伪证行为得逞且其一直坚持其伪证证词，那么，在没有其他证据情况下，甲同样极有可能因“事实不?[，证据不足”而最终被判“无罪”。司法机关仍不能以伪证罪第二种情况来对副经理立案侦查；当然，基于甲因副经理的证词被一审宣判有罪，可以考虑按照伪证罪的第一种情况来追究其法律责任，然而，这在实践中是难以做到的。因甲被判无罪，检察机关将处于相当的压力之下，如果再追究副经理的伪证行为，会使检察机关面对更大的压力。所以，在副经理第二次作伪证时，如果检察机关不能对其形成突破，那么，甲将会“无罪”，副经理也不会受到法律追究。
因此，就本案而言，副经理的伪证行为可以认为没有任何风险，伪证罪的规定在本案中，将无法适用。尤其值得注意的是，当副经理承认了自己的伪证行为之后，他反而有可能因伪证罪被追究法律责任。
(二)、伪证罪内在的不完善。为什么会出现上述情况呢？这是因为新刑法在伪证罪的规定上还有不尽完善的地方。从根本而言，作伪证的目的不过是致人以罪和使犯罪人脱罪这两种。企图致人以罪就是前述的伪证罪的第一种情况“意图陷害他人”，使犯罪人脱罪就是前述的伪证罪的第二种情况“隐匿罪证”。虽然这是伪证者的主观目的，不过，如果将其作为伪证罪的主观方面在刑法中界定出来，就会在司法认定中引起问题。例如：就伪证罪的第二种情况而言，当刑法将“隐匿罪证”作为伪证罪的主观方面的构成来规定时，就将伪证罪与伪证人企图证明的犯罪联系了起来。也就是说，只有当伪证所针对的犯罪被法院认定之后，伪证罪才成立。所以，这种联系本身在理论上是正确的，不过在某些情况中它使伪证罪难以认定。
就本案而言，副经理的证词在没有其他证据情况下，将是对证明甲贪污行为的最有力证据，即：副经理如实作证，就将认定甲将9000元据为已有，甲构成贪污罪；副经理作伪证，就将否认甲将9000元据为已有，甲“无罪”。所以，当副经理作伪证后，就将面对这样两种情况：一是在检察机关询问时，承认自己的伪证行为，从而甲构成贪污罪，自己构成伪证罪；二是在检察机关询问时，否认自己有伪证行为，坚持伪证证词，则甲“无罪”，自己亦“无罪”。基于目前伪证罪规定造成的这种选择，不仅使伪证人在实际上无可选择，也使检察机关在取证上难度加大。
(三)、思考与借鉴。伪证罪在客体上是妨碍司法秩序的犯罪行为，从这个意义上说，伪证行为人的行为只与其是否故意作伪证有关，至于这种故意的目的是什么，并不会使这种行为的性质发生变化。因此，如果将伪证罪的客观方面以“对司法机关不实陈述”为要件，主观方面只以行为人“故意”实施伪证行为为要件，应更符合伪证罪的实际。
国外的一些立法提供了借鉴。《法国刑法典》第434-13条规定：“向任何法院或者向任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓作伪证的，处5年监禁并科50万法郎罚金。但如作伪证的人在预审法院或判决法院作出终结审判程序的裁定之前，自动撤销其证明者，不罚”i。《加拿大刑事法典》第131条规定：“(1)、在适用第(3)款之前提下，任何人明知其陈述不实，仍意图误导，以誓言或庄严声明，宣誓书，庄严声明或证词或口头形式，面对经合法授权可听取证据者作不实陈述，为伪证罪。(2)、无论是否于司法程序中作出第(1)款述及之陈述，第(1)款均适用。(3)、对未经法律特别许可，授权或要求的作证者作出第(1)款述及之陈述，第(1)款不适用”ii。上述国家关于伪证罪的规定，都以伪证者“宣誓伪证”或“不实陈述”作为伪证罪的客观方面，以伪证者故意作伪证为其主观方面，从而不将其与伪证所针对的犯罪相联系。法国刑法还规定伪证人自动撤销伪证的，不罚，以鼓励伪证者自动承认其伪证行为，免除了伪证人在作伪证之后的两难处境。
从法理而言，伪证是妨碍司法活动的行为，在界定伪证罪时将其与伪证针对的犯罪区分开，这是有一定理论依据的。就笔者前述案例而言，如果刑法中规定以“证人不实陈述”为构成伪证罪的客观要件，以行为人的“故意”为主观要件，那么，无论该副经理在起诉和二审中如何作伪证，是否坚持其伪证都不会影响到司法机关对其以伪证罪立案侦查；如果刑法中进一步规定“在法院判决前，伪证者自动承认其伪证行为的，不罚”，那么，这将促使该副经理尽快改正其伪证行为。
三、“不实陈述”的含义
前述第二个问题是：如果副经理知道司机的下落，但在司法机关取证时谎称不知道，那么这种行为会构成伪证罪吗？这个问题的涉及到伪证罪中“不实陈述”iii的含义是什么？
我们知道，刑事诉讼包括司法机关侦查、起诉和法院判决活动。这些活动必然要通过询问知道案件事实或知道与案件有关事实的证人来达到查明案情的目的。所以，证人作证的义务，既包括对案件事实作证，也包括对一切与案件有关的事实作证。而证人无论对上述任何一点作伪证，都是没有尽到其法定义务，必将妨害司法机关的活动，从而构成违法行为。这种违法行为，如果针对的是与案件有重要关系的情节或与侦查、起诉活动有重要关系的事实，则构成犯罪行为。法国刑法典第434-12条专门规定：“公开承认自己认识重罪或轻罪之罪犯，但拒绝回答法官就此向其提出的问题的，处1年监禁并科10万法郎罚金。”iv从这一条文可以看出，法国刑法不仅认可证人必须就与侦查、起诉活动有重要关系的事实如实作证，而且还专门就犯罪嫌疑人问题做出专门的规定，将其从伪证罪中分离出来。因此，我们可以得出结论：“不实陈述”是行为人针对与案件有重要关系的情节或与侦查、起诉活动有重要关系的事实，故意做出的违反客观事实的陈述。
四、证人、沉默权、拒绝作证权
前述第三个问题，就是司法实践中常见的证人拒绝作证的问题。在刑事诉讼过程中，证人作证可能出现的情况，除如实作证、作伪证外，还有拒绝作证。拒绝作证体现为在司法机关取证过程中，证人以保持沉默、公然拒绝作证等方式不履行其作证的义务。证人拒绝作证，当然不是作伪证，不过，这同样也是妨碍司法活动的行为。由于我国的刑事诉讼法中对它没有相应的规定，所以在此作一探讨。
沉默权是西方国家无罪推定体系中的一部分，其目的是尊重犯罪嫌疑人在作出陈述方面的自由意志和自由选择权，要求司法机关不得强迫犯罪嫌疑人作出不利于自己的供述，不因犯罪嫌疑人保持沉默或者故意作出虚假陈述而使其承受任何不利的法律后果v。因此，沉默权是犯罪嫌疑人所特有的。而证人，则无论我国还是西方国家都要求其必须如实作证。我国刑法中，证人必须如实作证是基于刑事诉讼法第三十七条：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”也就是说，证人必须把所知道的案件事实全部如实告诉司法机关，可见作伪证、拒绝作证都是违法行为。
西方国家除规定了证人必须如实作证及伪证罪外，对证人拒绝作证还作了具体的规定。如《德国刑事诉讼法典》第七十条规定：“(一)证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押。(二)为了强制作证，也可以命令羁押，但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月。”vi《意大利刑事诉讼法典》第207条也有着相类似的规定。
当然，西方国家在规定证人必须如实作证的同时，还赋予了证人拒绝作证权，其基本内容为犯罪嫌疑人的配偶、订婚人或其他近亲属可拒绝作证，神职人员可拒绝提供忏悔者的秘密，辩护人、医生可拒绝提供因职业获知的秘密等等。这些规定是西方国家基于对家庭、职业的利益、价值的考虑而设立的，与沉默权相区别的，与证人作证义务相配套的，建立于“排除合理怀疑”这一证明标准之上的法律规定。因此，它并不适合于我国现有的刑事诉讼法律体系。
我们可以得出结论，证人在刑事诉讼过程中，是不能以沉默等方式拒绝作证的。当然，为了使因此证人不能拒绝作证。当然，为了使我国司法机关在取证过程中能够更有效率，应当把证人拒绝作证的刑事责任以及对证人的保护措施和经济措施予以配套，并规定在我国的刑事诉讼法中。
五、立法建议
综上所述，建议我国刑法对伪证罪的构成要件作相应的修改，以“对司法机关不实陈述”为伪证罪的客观方面要件，以“故意”实施该行为为主观要件，并且规定“在法院判决前，伪证者自动承认其伪证行为的，不罚”。此外，增加证人拒绝作证的刑事责任的规定、对证人的保护措施、经济措施的规定。相信，这可以使伪证罪的立法更为完善。


i 《法国刑法典》169页，罗结珍译，中国人民公安大学出版社出版发行，1995年5月版
ii 《加拿大刑事法典》100页，卞建林等译，中国政法大学出版社出版，1999年1月版
iii 在此笔者以“不实陈述”代替我国刑法中伪证罪的“虚假证明 ”。
iv 《法国刑法典》169页，同上
v 《刑事诉讼的前沿问题》207页，陈瑞华著，中国人民大学出版社，2000年1月版
vi 《德国刑事诉讼法典》21页，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年4月版

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国务院国有资产监督管理委员会


关于进一步做好中央企业“小金库”专项治理工作有关事项的通知

国资发评价〔2010〕175号


　　自国资委动员部署中央企业“小金库”专项治理工作以来，各中央企业迅速行动，周密组织，广泛动员，深入自查，认真自纠，并对存在管理隐患的资金（资产）进行排查，着手建立防治“小金库”的长效机制，取得了阶段性成果。根据中央治理“小金库”工作领导小组的统一安排，国资委决定从2010年11月10日起转入中央企业“小金库”专项治理重点检查阶段。为进一步做好中央企业“小金库”专项治理工作，现将有关事项通知如下：
　　一、积极配合做好重点检查工作，确保重点检查扎实有序开展
　　开展重点检查是“小金库”专项治理工作的重要环节，国资委决定从2010年11月中旬开始组织检查组对部分中央企业“小金库”专项治理工作实施重点检查。开展重点检查的主要目的是进一步检查核实企业“小金库”自查自纠工作的全面性和上报自查自纠结果的真实性，督促企业彻底消除“小金库”问题，加强防治“小金库”长效机制建设，确保中央企业“小金库”专项治理工作取得实效。重点检查对象主要根据《国有及国有控股企业“小金库”专项治理实施办法》（以下简称《实施办法》）规定的检查比例、检查范围和企业前阶段的自查自纠工作情况进行确定。被列入重点检查范围的中央企业要充分认识重点检查工作的重要性，切实加强组织协调，做好配合检查工作。对于被查发现的“小金库”，将按照《实施办法》规定从重从严处理；对于被查发现自查自纠工作“走过场”甚至瞒报的，将按照中央要求“推倒重来”，并追究相关人员和领导人的责任。
　　二、继续深入领会“小金库”专项治理政策，认真开展自查自纠“回头看”活动
　　“小金库”问题是反腐倡廉建设中人民群众反映较为强烈的问题之一。开展“小金库”专项治理工作是贯彻落实科学发展观，顺应人民群众期待，回应社会关切，促进企业健康发展的重要举措。从前一阶段“小金库”专项治理自查自纠工作情况看，仍有少数中央企业重视程度不够，对政策理解不透，宣传发动不到位，部分子企业仍然存在侥幸心理，自查自纠不彻底。因此，各中央企业要进一步深入领会本次“小金库”专项治理工作的重大意义，继续加大政策宣传力度，使中央确定的“依法依纪，宽严相济”的原则和“自查从轻从宽，被查从重从严”的处理政策深入人心，打消各级子企业的侥幸心理，彻底暴露本企业的“小金库”问题。无论是否列入重点检查范围，各中央企业均要组织开展“小金库”专项治理自查自纠“回头看”活动，进一步巩固和扩大自查自纠工作成果。在 “回头看”活动中，要认真分析各级子企业上报的自查自纠结果，重点关注“零申报”和内部重点检查“零问题”、基础管理薄弱的企业和单位，以及容易出现“小金库”的业务环节和重点部位。在“回头看”活动中，企业主动补充申报的“小金库”仍按照自查自纠政策从轻从宽处理。各中央企业应当于2010年12月31日前将本企业组织开展自查自纠“回头看”活动情况书面形式报送国资委治理办。
　　三、加大问题整改落实力度，做好专项治理工作总结
　　各中央企业要按照《实施办法》和《关于开展中央企业“小金库”专项治理工作的通知》（国资发评价[2010]107号）要求，高度重视问题整改工作，采取切实有效的措施，加大整改工作力度，确保整改到位，防止“查而不纠”和前清后乱。对自查发现的“小金库”，在认真核实余额的基础上，及时纳入单位规定账簿核算，规范进行财务、税务处理；对于小团体私分、挪用的“小金库”要及时予以追回；对自查上报的“小金库”要按照自查自纠有关处理原则，对责任单位和责任人员进行必要处理。同时，深入分析本企业产生“小金库”的原因，查找容易出现“小金库”的薄弱环节，及时建立健全各项管理制度。对于确属客观原因无法在短期内整改到位的问题，要及时向国资委反映情况、说明原因，并制定切实可行的整改方案。各中央企业要认真总结“小金库”专项治理自查自纠工作的主要做法与经验、取得的主要成效，以及“小金库”问题整改落实情况，并研究提出建立防治“小金库”长效机制的主要措施。各中央企业要将本次“小金库”专项治理进行总结，并于2011年1月15日前报国资委治理办。另外，各中央企业要抓紧整理本企业的“小金库”典型案例，并利用典型案例开展警示教育，增强企业各级领导人员和员工的责任意识与法纪观念，筑牢思想道德防线。请各中央企业于2010年12月15日前将3-5个典型案例材料（纸质和电子版）报国资委治理办。
　　四、采取有效措施堵塞管理漏洞，建立健全防治“小金库”的长效机制
　　本次专项治理工作，暴露了企业“小金库”存在的各种形式，揭示了企业存在“小金库”的根源，清理排查了企业各类特殊管理资金（资产）存在的管理隐患，梳理了各项资产财务管理制度，本质上是一次财务大检查。各中央企业要针对专项治理工作暴露出来的问题，按照“标本兼治、堵疏结合、惩防并举、综合治理”的方针，深化改革发展，强化经营管理，综合采取完善公司治理结构、推进全面预算管理、改革收入分配制度、健全内部控制体系、加强资金资产管理、完善职务消费制度、加快财务业务信息化进程、加强警示教育、细化设立和使用“小金库”的处理处罚措施等手段，切实建立健全“小金库”综合治理体系，形成长效机制，从根本上消除“小金库”的思想根源、制度根源和资金来源。国资委将在本次“小金库”专项治理工作结束后的三年内，将把“小金库”检查作为财务监督、审计监督、监事会监督和纪检监察工作的一项重要内容。对以后新发现的“小金库”，无论何时设立，均视为新设“小金库”行为，按照《实施办法》和《通知》规定从重从严处理，同时国资委将进一步细化违规设立和使用“小金库”处理处罚办法，确保责任处理到位。各中央企业也要将防治“小金库”列为内部审计、纪检监察和其他内部检查工作的重要内容，并长期保留“小金库”举报电话、举报邮箱，实现“小金库”防治工作的制度化、常态化、规范化。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院国有资产监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十一月二十六日