广东省军人抚恤优待实施办法

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广东省军人抚恤优待实施办法

广东省政府


广东省军人抚恤优待实施办法
广东省政府

第一条 为了保障对军人的抚恤和优待,加强国防建设,根据国务院《军人抚恤优待条例》(以下简称《条例》),结合我省的实际情况,制定本实施办法。
第二条 中国人民解放军的现役军人、革命伤残军人、复员退伍军人、革命烈士家属、因公牺牲军人家属、病故军人家属、现役军人家属统称优抚对象。在本省范围内的优抚对象,依照《条例》和本办法的规定享受抚恤和优待。
第三条 军人抚恤优待工作实行国家、社会、群众三结合的制度,通过国家抚恤、补助和社会、群众优待的办法,保障优抚对象的抚恤优待与国民经济的发展相适应,使抚恤优待标准与人民的生活水平同步提高。
第四条 在本省范围内的一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民,应当依照《条例》和本办法的规定履行各自应尽的职责和义务。
第五条 地方各级人民政府要加强对优抚工作的领导,认真落实各项优抚政策;各级民政部门主管本行政区的军人抚恤优待工作。对优抚工作中成绩显著的单位和个人应给予表彰和奖励。对不执行《条例》和本办法的单位和个人,要进行批评教育,令其改正。坚持不改的,按有关法规
予以处罚。

第二章 死亡抚恤
第六条 现役军人死亡,按死亡性质和死亡时的工资收入,由其家属户口所在地的民政部门按照下列标准发给一次性抚恤金:
革命烈士,40个月工资;
因公牺牲军人,20个月工资;
病故军人,10个月工资。
义务兵和月工资低于正排职军官工资标准的其他军人死亡时,按基准军衔为少尉的正排职军官的职务薪金(第二档次)和军衔薪金两项之和计发一次性抚恤金。
第七条 一次性抚恤金发放的顺序:
(一)有父母(或抚养人)无配偶的,发给父母(或抚养人);
(二)有配偶无父母(或抚养人)的,发给配偶;
(三)既有父母(或抚养人)又有配偶的,各发半数;
(四)无父母(或抚养人)和配偶的,发给子女;
(五)无父母(或抚养人)、配偶、子女的,发给未满18周岁的弟妹;
无上述亲属的不发。
第八条 立功和获得荣誉称号的现役军人死亡,按《条例》第九条的规定增发一次性抚恤金。对荣立多次功勋的,只按其中一次最高等功勋的增发比例计算,不累计折算提高功勋等次。虽在服役期间荣立功勋,但在退出现役后死亡的,不增发一次性抚恤金。集体立功或获得集体荣誉称
号的,个人不增发一次性抚恤金。
第九条 革命烈士、因公牺牲军人、病故军人的家属,符合下列条件的,由其户口所在地的县(区)民政部门批准发给定期抚恤金:
(一)父母、抚养人、配偶无劳动能力和生活收入的,或虽有一定生活收入,但不足以维持当地一般群众生活水平的;
(二)子女未满18周岁,或虽满18周岁因在校读书或伤残而无生活来源的;
(三)依靠军人生前供养的18周岁以下未就业的弟妹。
第十条 定期抚恤金的标准,由市、县根据当地的实际,本着与城乡人民生活水平相适应的原则制定。在不低于省规定标准的前提下制定本地区的具体标准。
领取抚恤金的对象是孤老或孤儿的,定期抚恤金应适当增发,增发部分不低于同类优抚对象抚恤标准的30%。
第十一条 革命烈士家属已经享受革命烈士生前所在单位遗属生活补助费的,仍由原单位按不低于当地同类对象的定期抚恤金标准发给。
第十二条 享受定期抚恤金的人员死亡时,除发给当月定期抚恤金外,另加发半年定期抚恤金作为丧葬补助费,同时注销定期抚恤金领取证件。

第三章 伤残抚恤
第十三条 现役军人伤残,由军队规定的审批机关按照《条例》、《解释》和《评残条件》的规定评定伤残性质和等级,发给《革命伤残军人抚恤证》。退出现役的革命伤残军人,由户口所在地的县(区)民政部门办理抚恤登记手续。对不符合评残范围、条件的,不予办理。
第十四条 《条例》实施以前退出现役的军人,因战、因公致残,有档案记载和确切证明,残情符合二等乙级以上者,由县(区)民政部门调查,并会同本人到指定的医院检评,经市民政部门审查同意,报省民政部门批准补办评残手续。除此以外,地方不再补办评残手续。
第十五条 退出现役后没有参加工作的革命伤残军人的伤残抚恤金和退出现役后参加工作或者享受离休、退休待遇的革命伤残军人的伤残保健金,由户口所在地的县(区)民政部门发给。伤残抚恤金或伤残保健金的具体标准,按民政部、财政部有关规定执行。
在乡伤残军人的生活补贴标准,由市、县根据当地的实际情况,在不低于省规定标准的前提下制定具体标准。
第十六条 领取伤残保健金的革命伤残军人是指:
(一)在国家机关、民主党派、人民团体有正式工作的;
(二)在全民企事业单位为正式职工、合同制职工的;
(三)在县以上(含县)和乡镇管理的集体企事业单位为正式职工、合同制职工的。
上述领取伤残保健金的人员是按照国家政策规定安排工作的,所在单位不得因其伤残而解聘;如所在单位破产、撤销、合并,由其合并单位或上一级主管部门负责安置。
第十七条 退出现役的特、一等革命伤残军人,经部队派员与省民政部门联系同意后,由原征集地或配偶(无配偶的为父母)户口所在地的县(区)人民政府负责接收安置:
(一)安置地点可以选择在军人原征集地或配偶(无配偶的为父母)居住地的城镇或交通方便,有医疗条件的乡镇;
(二)安置在城镇时,其配偶和未满18周岁的子女(包括已满18周岁的在校学生)随同迁居。如子女都超过随迁年龄,为照顾重残军人的生活,允许随迁一名成年子女。
(三)伤残军人本人的口粮、食油和副食品,按照当地干部的定量标准,由国家供应,随迁的配偶、子女转为城镇户口和商品粮,“农转非”指标按实际发生数计算,不受当年“农转非”指标限制,免收其城镇增容费和粮食差价款。
(四)接收安置的县(区)人民政府应妥善安排他们的住房。如需维修、建造住房的,所需经费、建材由县(区)人民政府统筹解决。省民政部门酌情给予经费补助。
(五)有劳动能力的配偶、子女,由县(区)劳动局负责优先安排就业。
(六)因伤残后遗症需要经常医疗处置或生活不能自理又无亲人照料的,由县(区)民政部门申报,经省民政部门批准,送省荣誉军人医院休养。
第十八条 退出现役的在乡特、一等革命伤残军人,由县(区)民政部门按照省民政部门、财政部门的有关规定发给护理费。离、退休的特、一等革命伤残军人的护理费,由发给离、退休金的单位发给。
第十九条 革命伤残军人因伤残需要配制的假肢、代步三轮车等辅助器械,由本人向所在地县(区)民政部门申请,报省民政部门审批后到假肢厂制做。

第四章 补助优待
第二十条 红军失散人员,丧失劳动能力、生活困难的在乡复员军人,带病回乡长期不能参加生产劳动、生活特别困难的退伍军人,由所在地的县(区)民政部门给予定期定量补助。
第二十一条 定期定量补助标准由各市、县在不低于省规定标准的前提下制定本地的具体标准,并随当地群众生活水平的提高相应提高。
享受定期定量补助对象是孤老的,应适当增发补助标准,增发部分不低于当地同类对象补助标准的30%。
第二十二条 优抚对象应当受到社会和群众的优待。
(一)义务兵家属的优待金,从农村入伍的按当地上年度人均收入的七成以上发给;在职入伍的按不少于其在职期间标准工资发给;城镇社会青年入伍的参照当地在职或农村入伍的义务兵优待标准发给。
(二)烈属以户计算,享受国家定期抚恤的烈属按当地上年度人均收入的七成发给;其他烈属可给予适当优待,保证他们的实际生活略高于当地群众的一般生活水平。
(三)享受本办法规定的抚恤补助待遇的其他优抚对象,在享受抚恤或补助后生活仍有困难的,由优抚对象所在地民政部门根据其困难程度给予优待,具体标准由各市、县(区)确定,保障他们的生活不低于当地群众一般的生活水平。
第二十三条 优待金按照兵役法规定的服役期限发给。超期服役的义务兵,凭部队团以上单位机关的通知,可继续给予优待;没有部队通知的,义务兵服现役期满,即停止发给优待金。
从地方直接招收的军队院校学员及文艺体育专业人员的家属不享受义务兵家属的优待金待遇。
第二十四条 优待金由县(区)或乡(镇)人民政府负责向社会统筹。视具体情况可以从单位或农村集体经济中提取,也可以从农户、居民、个体经营户中筹集;有条件的地方可以直接从地方经济收入中列支。
各级民政、粮食、财税、劳动、工商、交通、公安、银行、武装等部门要加强协作,共同做好优待金的统筹、发放与管理工作。
第二十五条 对现役军人家属,享受国家定期抚恤的烈属、因公牺牲军人家属、病故军人家属和退伍在乡红军老战士、二等以上革命伤残军人免予承担义务工;对三等革命伤残军人、带病回乡的复员退伍军人,视其劳动能力和困难情况,经当地乡(镇)政府研究决定,其义务工可以酌
情减免。
第二十六条 退出现役的二等、三等革命伤残军人,由原征集地的县(区)列入国家劳动计划,安排在生产经营相对稳定的企事业单位工作。企、事业单位在落实各种生产承包责任制时,应给安排合适工种,不能以伤残或体力不强为由将他们排斥在外,个别因身体确实不能胜任工作或
未列入承包和优化组合的,应由所在单位按不低于本单位同级职工的平均工资和各种生活补贴发给生活费,保障其基本生活。
第二十七条 在乡二等以上革命伤残军人、孤老烈属、孤老复员军人,享受公费医疗待遇,由当地县(区)公费医疗办公室统一办理;在职革命伤残军人,享受所在单位的医疗待遇。对以上人员均不得将医疗费包干给个人,公费医疗办应按公费医疗管理办法给予实报实销,切实保障这
部分人员的伤病得到及时治疗。特、一等革命伤残军人还享受特约门诊的待遇。
在乡的三等革命伤残军人,因伤口复发所需医疗费由市、县(区)民政部门解决;因病所需医疗费本人支付有困难的,由县(区)民政部门酌情给予补助。所需经费由县(区)财政予以安排,列入抚恤事业费项下开支。
在职的革命伤残军人享受所在单位因公(工)伤残人员的保险福利待遇。
第二十八条 革命烈士、因公牺牲军人、病故军人、现役军人的家属以及带病回乡的复员退伍军人不享受公费医疗待遇的,因病治疗确实无力支付医疗费的,由本人向当地县(区)卫生部门提出申请,酌情给予减免。
第二十九条 现役军人、革命伤残军人乘坐火车、轮船、飞机、长途汽车,应予优先购票,县以上车站、港口客运站或驻军较多的站点,应设军人优先购票窗口。凭《革命伤残军人抚恤证》乘坐市内公共汽车免费;乘坐火车、轮船、长途汽车,票价减收50%;乘坐国内民航飞机,票
价减收20%。各地交通运输部门和个体运输户,均有承担优待伤残军人的社会义务,不得以任何借口拒售革命伤残军人的减价票。
各公园、动物园、体育场、文化宫、博物馆、展览馆等公共场所,应准予革命伤残军人免票入场。
第三十条 各级人民政府和供销、银行、物资、粮食、工商、科技等部门要在资金、物资供应、技术指导、信息提供、发给营业执照和产品收购等方面积极扶持优抚对象发展生产,勤劳致富。
第三十一条 优抚对象在与其他群众同等条件下,享有就业、入学、救济、贷款、分配或购买住房等方面的优先权。
第三十二条 革命烈士的配偶、子女、弟妹符合招工条件的,家居农村的由所在县(区)劳动部门照顾安排一人到全民或集体企事业单位就业,有关企事业单位不得拒绝安排。需办理“农转非”手续的,按省政府有关规定执行;家居城镇的,所在城镇企事业单位招工时,应优先录用。


第三十三条 革命烈士子女、革命伤残军人报考中等学校、高等院校的,其分数应增加5%,身体条件适当放宽。革命烈士子女入公立学校的,免交学杂费,情况特殊的,住宿费可酌情给予减免,并优先享受奖学金或学生贷款;入公办幼儿园、托儿所的,优先接收,并免收入托费。
第三十四条 革命烈士子女和伤残军人就读于高等院校和中等专业学校的,毕业时分配工作予以照顾。
第三十五条 革命烈士家属中的孤老、孤儿,革命伤残军人、复员军人和红军失散人员中的孤老者,由光荣院或福利院、敬老院收养。
对上述优抚对象,当地不具备收养条件的,由所在地的乡(镇)街道安排固定人员包户服务。服务人员的报酬和所需经费由乡(镇)、街道统筹解决。
第三十六条 家居城镇的现役军官、志愿兵未随军家属住房困难,有工作单位的,由所在单位按本单位双职工待遇解决;无工作单位的,由所在地的县(区)房管部门统筹解决。家居城镇的义务兵在服役期间,地方安排住房时,应将他们计入家庭住房人口。优抚对象自愿购买住房的,
单位和房管部门应优先照顾。
家居农村的现役军官、志愿兵未随军的家属住房困难需要自建房屋的,当地人民政府应在宅基地、建房材料等方面给予照顾。
第三十七条 经军队师(旅)级以上政治机关批准随军的现役军官、志愿兵的家属,驻军所在地的县(区)公安部门应准予落户;劳动、人事部门应安排适当的工作。
第三十八条 现役军官、志愿兵的配偶,按规定每年享受的探亲假,所在单位不得随意扣减。探亲假期间按规定享受的各种待遇不变。
第三十九条 城市街道、居委会、企事业单位、厂矿和农村的乡(镇)要建立和完善各种形式的拥军优属服务组织,制订拥军优属服务公约。

第五章 附 则
第四十条 领取定期抚恤金和定期定量补助的优抚对象户口迁移时,应同时办理定期抚恤、定期定量补助转移手续。户口迁出地的县(区)民政部门负责发给当年的定期抚恤金或定期定量补助金,户口迁入地的县(区)民政部门凭转移手续,按本地规定的抚恤、补助标准,从新年度1
月起予以抚恤、补助。
第四十一条 各县(区)民政部门要加强对抚恤、补助和优待款的管理,做到专人负责、专款专用、手续完备、帐目清楚、对象准确、发放及时。任何单位和个人都不得贪污、克扣和挪作它用,违者视情节轻重,分别给予批评、教育、处分,触犯刑律的,由司法机关追究刑事责任。
第四十二条 优抚对象被判处徒刑、剥夺政治权利或被通缉期间,接到司法部门通知后,县(区)民政部门应停止其抚恤和优待。服刑期满、恢复政治权利后,经县(区)民政部门批准予以恢复其荣誉称号和享受抚恤优待。对被司法部门认定为“犯罪情节特别严重的”,应逐级申报省
人民政府批准,取消其荣誉称号,停止抚恤和优待,并收回其证件。
第四十三条 本办法适用于本省范围内的中国人民武装警察部队。
第四十四条 因战伤亡的民兵、民工和参加军事训练的民兵及其他人员,其抚恤参照《条例》和本办法办理。
第四十五条 各市、县(区)人民政府可根据《条例》和本办法,结合当地的实际情况,制定实施细则。
第四十六条 本办法自1992年3月1日起施行。我省过去有关抚恤、优待之规定与本办法不一致的,以本办法为准。



1992年1月16日
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WTO环境下我国行政诉讼受案范围的研究

韦群林(法学硕士论文)

ABSTRACT

The study of reviewable administrative actions, or the scope of judicial review of administrative actions of the People’s Republic of China, has long time been the disputes and debates of scholars as well as law practitioners of administrative litigation law. With China’s constitutional adoption of the essential state policy of “rule of law” in 1999 and her accession to WTO(World Trade Organization) in 2001, the study of this topic has become a more heated one and enlargement of the scope of judicial review of administrative actions seems to be urgently necessary and unavoidable in China.
Beginning with the original meaning the concept “reviewable administrative actions”, or “the scope of judicial review of administrative actions”, the author of this paper has first discussed the essential value and function of administrative litigation, historical development of the scope of judicial review of administrative actions in China; then he has briefly made a comparative study of the topic with reference to its equivalents in other states, which shows that the non-reviewable administrative actions in China , such as “abstract administrative actions”, “final administrative actions” and even “inner administrative actions” can well be reviewed since judicial supervision and review for administrative actions is only the natural conclusion of the conception of “state ruled of law”, and thus the detailed listing of “reviewable administrative actions” seems to be only unnecessary and misleading; and last but not least, the author made a detailed study of the stipulations in WTO Rules concerning judicial review, which require that “abstract administrative actions”, “final administrative actions” ,etc., shall fall in the jurisdiction of judicial review.
So the improvement and enlargement of the scope of judicial review of administrative actions in China is both unavoidable and clear: to make amendments to the administrative litigation law to review “abstract administrative actions”, “final administrative actions” and “inner administrative actions”;to delete detailed listing of “reviewable administrative actions” and to establish the essential rule in administrative litigation that any administrative actions shall be judicially reviewable unless the litigation is definitely forbidden by law and harmful to the principle of rule of law. Meanwhile administrative case law system can be adopted by China to clarify confusions related with the scope of judicial review.

引 言

行政诉讼受案范围,或曰“可诉行政行为”(reviewable administrative actions),是行政诉讼中突出而重要的问题 。究其实质,乃是行政相对人在自己的合法权益遭受行政主体侵犯、或得不到行政主体的依法保护而产生行政争议以后,能否真正得到司法救济、维护自身合法权益的关键;同时,又是行政主体的行政行为(包括行政作为和行政不作为)是否被切实有效地置于司法监督之下,从而确保行政主体依法行政、实现行政法治乃至“依法治国”目标的关键。
我国现行行政诉讼受案范围存在诸多问题,如受案范围过窄、在列举方式上对不同案件类型的划分及标准不统一等 。究其原因,乃是1989年4月4日颁布、1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》是当时时代和法律环境下的产物。在“民告官”还为新闻、行政诉讼尚未为人们普遍了解,思想、组织、人员、经验、理论研究等等准备都十分薄弱的情况下,行政诉讼的范围不可避免地受到一定的限制。
随着行政诉讼法实施10多年以来我国法制建设的发展、行政诉讼理论研究的深入与司法实践经验的积累,特别是“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家” 法治原则的确立与2001年12月11日我国正式加入WTO(World Trade Organization,世界贸易组织)新的时代背景与法律环境,都要求我国行政诉讼的受案范围不能囿于1989年颁布的、并不十分成熟的《行政诉讼法》的樊篱之中而裹足不前。扩大行政诉讼的受案范围、保障基本人权、促进依法行政、完善社会主义民主与法治,已是理论界和法律实践部门的共识。正是如此,1999年11月24日,最高人民法院审判委员会通过的《关于执行若干问题的解释》(法释[2000]8号)第1条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”当中,耐人寻味地用了“行政行为”一词,而未照搬《行政诉讼法》第二条规定的“具体行政行为”一词,恐怕并非是最高人民法院作出司法解释时用词的疏忽或不慎。上述看似疏忽与不慎的用词,恰恰折射出作为国家最高审判机关在行政诉讼受案范围问题上的扩大倾向与面对立法现实的无奈。因为根据我国目前最高审判机关的司法解释的权限,最高人民法院只有依照法律和行政法规,对适用法律法规的具体问题作出解释的权力,而不能似英美判例法系国家那样“法官造法”,更不能以司法解释权侵夺国家的立法权。因此,诚如学者指出的那样,在目前《行政诉讼法》的框架内,《若干问题的解释》无论怎么作扩大解释,都不能突破这一框架 。
然而,“青山遮不住,毕竟东流去”。法治国家的目标与实践和WTO的规则 都要求我国行政诉讼的受案范围突破1989年颁布的、并不十分成熟的《行政诉讼法》的樊篱做出实质性的扩大。为此,依据法治国家的基本要求和原则,借鉴世界上法治化程度较高国家的成熟做法,从理论上研究WTO环境下我国行政诉讼受案范围问题,供行政诉讼立法与审判实践参考,就显得尤为重要与紧迫。其理论和实践的价值可以说是不言而喻。

一、 行政诉讼受案范围的涵义及我国
行政诉讼受案范围的发展

(一)行政诉讼受案范围的涵义与价值
对于“行政诉讼受案范围”一语,学者或称之为“司法审查的范围(Scope of Judicial Review)” ;或“司法审查监督的范围” ;或“法院/受理机构的主管范围” 或“行政诉讼的范围” 等等,不一而足。其实尽管角度不同、用语各异,有关论点并无实质性的差异,所揭示的都是在法治环境当中司法机关对行政行为拥有的司法审查权限的大小;或者说,是行政相对人能够通过司法程序对造成自身不利益的行政行为进行司法救济资源的多寡。因此,本文当中,对行政诉讼受案范围这一概念的涵义采用通常说法——“是指行政诉讼主管范围或人民法院受理行政案件的范围,是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权,或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼的界限” ,而避免细枝末节的比较。因为,讨论一下该问题的价值,要比纠缠于一个理解上并无实质性差别的概念本身要有价值得多。
从前面学者的有关观点不难看出,所谓行政诉讼的受案范围,其实也就是行政诉讼的范围;换言之,离开了行政诉讼的受案,也就没有行政诉讼;要实现行政诉讼,则必然始于行政诉讼的受案,而终结于对所受行政诉讼案件的正确裁决。因此,行政诉讼的受案范围的价值,在相当程度上也就是行政诉讼本身的价值所在。
那么,对于行政诉讼受案范围这一课题的研究,究竟有何价值?亦即行政诉讼的制度与实践能够满足何种需求、对我们究竟有何用途。对于这个问题的回答,往往从有利于行政相对人及时有效地行使诉权,保护其合法权益;有利于正确处理司法权与行政权的关系,使行政诉讼同时起到监督和维护行政机关依法行政的作用;便于法院及时、正确的受案,减少和防止错误受案或相互推诿等等 审判实务操作层面上进行探讨。这种论述当然不错,但未能超越单纯的实务操作的研究框架,显得过于具体。
而谈到行政诉讼价值的专门研究,又有学者从“价值(value)”一词本身的内涵出发,在介绍、比较、分析和评价了控制行政权论、人权保障观念、平衡论、法治价值论、保障行政权免受司法法院干扰价值观点、效率价值观点、保权控权兼并论等等论说以后,得出了行政诉讼的价值为秩序、效率、公正、自由的结论(且秩序处于行政诉讼价值之首位,即秩序优于效率、效率优于公正、公正优于自由) ,赢得一些著名学者的高度评价 。笔者认为,“秩序、效率、公正、自由价值说”尽管总体上来说非常正确,但忽视了我国数千年的封建统治遗留了现代法治理念成长的广袤的文化沙漠、目前宪法诉讼制度几无、行政权力一直膨胀过甚、行政诉讼应有的价值一直亟待真正有效实现的现状,偏离了行政诉讼的自身特点,令人感觉行政诉讼的价值似乎与民事诉讼、刑事诉讼、行政复议、国家赔偿甚至民商事仲裁等等并无任何质的差别。故和上面过于具体的论述相反,此种论述似乎有失之于抽象有余、揭示行政诉讼价值问题的本质与特点不足之嫌;并且,在一直强调秩序、行政效率本身并不低下,但自由、公正却往往被忽略甚至被排斥的我国,将秩序置于行政诉讼价值的首位,似乎显得有点南辕北辙、无视国情。
结合我国数千年的封建统治遗留了现代法治理念成长的广袤的文化沙漠、目前宪法诉讼制度几无、行政权力一直膨胀过甚、行政诉讼应有的价值一直亟待真正有效实现的国情,直面“依法治国,建设社会主义法治国家”宪法原则已经确立与我国正式加入WTO、必须履行自己庄严的承诺和国际法义务这一新的时代背景与法律环境,从国家守信、民主政治、法治国家、人权保障等等高度考察这一问题,我们可以容易理解行政诉讼价值或行政诉讼受案范围这一问题的价值所在:

1、正确确立行政诉讼的受案范围,是切实兑现宪法所许诺的公民有关权利保障、实现真正意义上的宪政、弥补宪法诉讼制度的空白、防止宪法公民权被架空、宪法成为一纸空文的关键;也是促进依法行政、深化法治的关键所在。
我国现行宪法 以整章的的内容、较前的顺序规定了公民所享有的各种权利:平等权;选举权和被选举权;政治自由权(言论、出版、集会、结社、游行、示威);宗教信仰自由权;人身自由权(人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信权);批评、建议、申诉、控告、检举和获得赔偿权;社会经济权利(劳动、休息、物质帮助、退休人员生活保障权);文化教育权利(受教育权和进行科学研究、文艺创作和其他文化活动自由权);妇女、儿童、婚姻、家庭和老人受国家保护权;华侨、归侨和侨眷的合法权益受国家保护权等等多方面的权利,足以使美国宪法几个修正案当中的对公民权利片言只语的描述 相形见拙;且随便翻阅一本国内的宪法学著作 ,均可见到有关我国宪法所规定的权利具有“广泛性”、“真实性”、“平等性”、“一致性”的断言。但是,现实告诉我们,我国宪法所作的美好设想在实际生活当中远非尽如人意。如宪法监督无力、宪法诉讼机制空白,劳动教养、 收容遣送、“双规双指”横行无忌,法律架空宪法 ,行政规章、规范性文件甚至乡政府、村委会的“红头文件”公然(或秘密地,因为此类规定不少缺乏起码的“透明性”)蚕食宪法、法律。当然,造成这种状况的原因很多,远非三言两语可能表达;纠正这种状况,更非良好的行政诉讼制度与实践就能独木支厦。但是,一个不可否认的重要原因就是宪政制度的核心和保证——依法行政工作未能有效、充分落实:不仅行政程序、制度、内容、理念上存在问题,更因为诸多行政行为游离于司法审查之外,使得有权的行政机关、授权组织、受托组织和无权的其他组织(如证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等这类“准政府组织” )都可“逍遥法外”、尽可放心大胆地实施违法或不当行政行为而不用担心司法审查。
通过正确确立行政诉讼的受案范围,将行政诉讼落实到实处,使得行政机关和其他组织的行政行为置于司法审查之下,通过司法程序支持依法行政、纠正违法及不当行政,可有效地促进依法行政,落实、保障宪法赋予的公民权利,在一定程度上弥补我国宪法诉讼空白、宪法监督无力所带来的法治上的巨大不足。

2、正确确立行政诉讼的受案范围,是扩大司法监督范围、保障法院司法独立、从司法角度实现“法治国”目标的关键。
“司法独立”也是我国宪法确立的制度和原则 ,更是WTO规则对成员国的要求 。同样,“司法独立”在我国也是一个沉重而复杂的话题,绝非三言两语可以说明,但原因之一就是司法审查制度不完善,与当年的法国司法过多干预行政的情形相反,抽象行政行为逍遥于司法监督之外,行政终局行为不受司法审查,内部行政行为不容司法置喙,就是连不少具体的行政行为引起的争议能否提起行政诉讼都要行政诉讼法乃至于最高法院通过司法解释进行不厌其烦的列举,等等,造成我国司法权对行政权的制约显得底气不足,力度不够。如此司法与行政分权的失衡,使得司法难以有效、充分地监督行政,“司法独立”也就难免大打折扣。故惟有通过正确确立行政诉讼受案范围,加强司法监督的力度,才可以让司法机关有独立的基础和力量,从而从司法角度实现“法治国”目标。

3、正确确立行政诉讼的受案范围,是我国履行包括加入WTO承诺及WTO协议在内的国家义务的必然要求。
我国自古以来乃是礼仪之邦,中华人民共和国更是一直倡导注重国际形象,信守国际义务,尤其是信守加入WTO后中华人民共和国应当信守的各项国际义务。就涉及行政行为的司法审查问题中国应承担的义务而言,《关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》当中的“司法审议”有着明文规定:“中国应设立或指定专门法庭和联络机构,并建立起有关程序,以便能及时审查一切在《1994关贸总协定》第10条第1款、《服务贸易总协定》第6条以及《与贸易相关的知识产权协定》的相关条款中所提到的与执行法律、法规、司法判决及普遍适用的行政裁决有关的政府行为。拟设立的专门法庭应能处事公平,独立于负有行政使命的机构,并且与审查结果没有实质性的利益关系。” 。而《1994关贸总协定》第10条第1款、《服务贸易总协定》第6条以及《与贸易相关的知识产权协定》的相关行政行为的司法审查条款当中确立的审查范围要远远宽于我国现行行政诉讼的受案范围 。因此,正确确立行政诉讼的受案范围,是我国履行包括加入WTO承诺及WTO协议的国家义务的必然要求。

4、正确确立行政诉讼的受案范围,是我国及时有效解决各种行政纷争,在法治、文明的框架内化解矛盾,实现社会的真正稳定与国家长治久安的关键。
自从有了人类社会,有了国家,就有各种纷争,当然包括行政纷争。解决的行政办法自然很多,但粗粗划分下来,似乎又不外乎两大类:法治的手段(行政监察、行政复议和行政诉讼等)与非法治的手段(官场阴谋、权力租赁、非法武力甚至暴乱、起义等等)。
中国古代倡导忍耐与非讼,除了惩办小民百姓的刑事诉讼以外,连民事诉讼都极不发达,自然也就更无真正意义上的行政诉讼可言。粗一看来,似乎许多为政不仁的行政行为给小民百姓带来的权利上的侵害也就被“忍”过去了、“和为贵”的目标仿佛不时在忍受当中得到实现。那么,是不是能够得出结论说明即使行政诉讼的受案范围为零,行政争议照样可以解决,社会照样可以稳定和发展呢?其实不然。争议就是争议,不以一种方式解决,则必以另一种方式解决;此时不解决,彼时还是要解决。于是,小民百姓便在私力救济当中大显身手——轻则如韩非子所云“儒以文乱法,而侠以武犯禁”,重则就是以各种手段编织权力和势力之关系网,甚至于企图寻公平与正义于草莽之间,公然藐视、违反和破坏法律与现存秩序,造反起义不断,让“官”和“民”均付出比实践行政诉讼制度要不知大多少倍的惨痛代价,使社会的稳定和发展成了一句空话。当然,笔者绝无断言只要中国古代行政诉讼制度丰富完善,中国古代就一定动荡全无、战乱可免之意。但是,不难理解的是,如果有了丰富完善的行政诉讼制度来及时有效地解决行政纷争,则许多矛盾恐怕不至于激化到“国将不国”、不可收拾的地步。

在确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略的大前提下,在中国加入WTO、溶入以“和平与发展”为主题、以法治与人权为基调的国际社会的大环境当中,如果能够抓住这一良好机遇,通过丰富完善的行政诉讼制度,正确调整、确立行政诉讼的受案范围,将行政行为引发的纠纷与争议引导到法治的手段(主要是行政诉讼)上来,尽量减少、避免非法治手段的救济方式和手段,则中国必能真正提高依法行政的水平,在法治、文明的框架内化解极有可能激化的矛盾,从而真正实现社会的稳定与国家长治久安:这正是正确确立行政诉讼受案范围的终极价值所在。

(二)我国行政诉讼受案范围的发展
从夏商周开始,至清末中国法制近代化 为止的古代中国,为奴隶主专政和封建主专政的专政政体。在君主专政政体下,专制君主凌驾于法律之上,不受法律约束,更不受法律制裁;好皇帝、好官吏成了中国古代清平盛世的主要内容,即强调官吏执行法律制度的重要性,而不注意法律制度对官员执法行为的监督和约束 ;尽管也有监察机构,但主要反而是作为专制君主加强专制统治的工具 。故在古代中国尽管有《法经》这样的法律经典,有《唐六典》、《明会典》、《清会典》这样的封建行政法典,但在古代中国,连行政诉讼的思想和萌芽都根本没有,当然也就根本谈不上“行政诉讼的受案范围”这一至少在当时看来是惊世骇俗的问题了。

1、近代中国行政诉讼受案范围的发展
从法制史的角度而言,近代中国主要是1906年后的清末,至1949年中华民国终结为止。
1840年的鸦片战争敲开了古老中国的大门,为中国的近代化,包括法制近代化创造了条件。经过“洋务运动”、“变法维新”,尤其是从1902年2月清廷发布修律上谕,任命沈家本、伍廷芳为修律大臣开始,并经1905年12月载泽、端方等五大臣出国考察宪政和1906年9月慈禧太后下诏“预备立宪” ,在沈家本主持的宪政编查馆的努力下,全面翻译、引进西方法律,修订了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等一系列的法律及法律草案,从西方引进新型法律,推行司法独立、民刑分立,编纂独立的诉讼法典 ,中国法制近代化工作初步完成。

如何借鉴国外的证据立法模式

乔铁军


  在证据法方面大陆法系各国采用与英美法国家完全不同的模式,没有制定独立证据法典,而是将证据法规范分散规定在诉讼法典或实体法典之中,成为该法典内容的一部分。多数大陆法国家将证据法内容规定于诉讼法典中,但也有少数国家规定在实体法之中,如法国民法典中规定了部分民事证据法的内容。虽然大陆法各国将刑事证据的内容都规定在刑事诉讼法典中,但是在立法体例的选择上又有所区别。比较两大法系证据立法,可见英美国家采取独立立法形式,既有各类诉讼证据合一的美国、加拿大等国的立法例,也有英国只适用于单一相关诉讼领域的立法例。而大陆法系国家没有独立的证据立法,证据法规范散见在诉讼法典中或者实体法典中。从证据法的形成特征看,英美法国家由普通法的传统法律文化所决定,在证据法的形成过程中起重要作用的是法官,证据法的内容是法官长期司法实践和遵循司法先例的结果,是对判例法的发展和完善。但是由于判例繁多,这又需要通过制定单独的法律形式来加以总结归纳。由于庭审中法官受到不利影响的可能性较少,束缚法官对案件真实情况发现的证据规则自然也就只做较少规定,因此大陆法系国家对证据没有进行专门立法,只是将证据法规范作为诉讼法律制度的一部分反映在诉讼法中。我国现行证据法规范采取的是大陆法系立法体例,没有单一的证据法,其内容分别规定在三大诉讼法中,成为诉讼法律制度的组成部分。三大诉讼法尽管都有证据专章,规定却过于原则、粗放。刑事诉讼法中的证据专章只有8条,加之其他章节中的相关条文,也不过20来条,其他诉讼法也大体如此,这与证据法在诉讼活动中应有地位极不相称。由于证据法制的匮乏,造成司法机关在调查取证、认定事实,作出裁判结果等一系列证明活动中的自由裁量权限过大,无法约束证据取舍和判断过程中的恣意、武断行为,成为影响诉讼程序公平和诉讼结果公正的重大障碍。虽然近些年最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的方式增加补充一些证据的条文,充实、发展了证据制度的内容,但是从总体上看证据制度远落后于其他法律制度,极大地阻滞了司法公正和效率目标的实现。我国学术界和实务界提出的证据立法模式可供选择方案有四:其一:借鉴美国和加拿大等国家的立法模式,制定合一制的统一证据法。这种观点认为,三大诉讼证据有其共同适用的原则、基础,证据问题尽管有一定的差异,但是共性大于个性。其二,采用英国的立法模式,分别制定适用于不同诉讼性质的单独证据法。持这种观点的人认为“民事证据法与刑事诉讼法在法律属性、具体功能、诉讼主体、证明标准、证明责任与证据规则的诸立法有很大的差异”,因此如果制定统一的证据法不仅立法技术上的难度很大,而且在法律的适用上也会带来种种不便。其三,借鉴大陆法系的证据立法,仍然维系我国现有的证据立法体系,在原来三大诉讼法的有关证据制度的基础上加以细化、补充,即在诉讼法的框架内进行完善。其四,认为我国从长远的目标看,应当制订统一的证据法典,但是考虑到目前制定法典的条件尚未成熟,为解决司法实践的证据适用上的现实需要,应当制定单行的证据法,待时机成熟后再制定统一的证据法典。