张怡超 江西财经大学法学院 副教授


关键词: 学校侵权/民事赔偿/责任保险/制度完善
内容提要: 学校责任保险的实施，使保险公司替代学校承担了对学生伤害事故的民事赔偿责任，这对缓解学校的赔偿压力、维护学校的正常秩序，促进校园的和谐发展具有重要意义。但我国现行学校责任保险在保险模式选择、适用的对象、保险费的承担、赔偿范围等诸多方面并不完善，这制约了学校责任保险制度功能的有效发挥。本文结合保险法有关理论，重点分析我国学校责任保险在实施中存在的几个问题，以期能对我国学校责任保险的完善有所裨益。


学校责任保险是指在学校组织的校内外教育活动中，因为学校及其教职员工的疏忽或过失导致的学生人身伤亡事故的赔偿中，学校依法应当承担的全部或部分直接经济赔偿责任，通过学校投保，由保险公司予以承担的一种保险制度。[1]

当前，校园伤害事故呈现出多样性、复杂性，学校教育中面临的学生意外伤害风险对学校教育教学的影响日趋严重，学校安全管理工作的任务十分艰巨。利用学校责任保险来处理校园安全责任事故，有利于防范和妥善化解各类校园安全事故责任风险，解除学校、家长的后顾之忧；有利于推动学校实施素质教育；有利于维护学校正常教育教学秩序；有利于保障广大在校学生的权益，避免或减少经济纠纷，减轻学校办学负担，维护校园和谐稳定，促进青少年健康成长。（注：参见教育部、财政部及保监会联合发布的《关于推行校方责任保险完善校园伤害事故风险管理机制的通知》[教体艺〔２００８〕２号]。）

２００１年，中国平安保险公司率先与上海市政府合作设立了学校责任保险，由上海市政府出资为全市３０００多所小学向中国平安上海分公司购买了学校责任保险。２００２年，教育部发布的《学生伤害事故处理办法》（以下简称《处理办法》）和２００６年发布的《中小学幼儿园安全管理办法》，要求有条件的学校举办方应为学校购买责任保险。

目前，我国有２０多个省市实施了学校责任保险，但我国没有学校责任保险的专门立法，只有一些中小学伤害事故处理的地方性教育行政规章及政策性措施涉及到了学校责任保险的问题。（注：这些地方规章和政策性措施包括：《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》（以下简称《上海条例》）、《杭州市中小学生伤害事故处理条例》（以下简称《杭州条例》）、《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》（下称《北京条例》）、《江苏省中小学生人身伤害事故预防与处理条例》、《湖南省中小学校学生人身伤害事故预防与处理条例》、重庆市教委《关于开展校方责任险试点工作的通知》、江苏省教育厅和中国保监会浙江监管局《关于积极推动校（园）方责任保险工作的通知》、山东省教育厅《关于开展学校责任保险工作的意见》、福建省教育厅《关于认真做好２００６～２００７学年学校责任保险工作的通知》、２００５年江西省人民政府《关于大力发展校方责任保险的实施意见》和《关于加快推进全省责任保险发展工作意见》等。）这些规章和措施的立法层次低，各地出台规范各有不同，立法极不统一。同时，由于一些地方认识不够，对学校责任保险的重要性并没有一个清醒的认识。同时学校侵权责任保险的研究滞后，也导致我国学校责任保险的实施十分混乱。这不利于有效维护受害学生和学校的合法权益，不利于我国教育事业的健康发展。因此，本文就我国学校责任保险实施中存在的几个问题进行研究，希望对完善我国学校责任保险具有一定的价值和意义。

一、学校责任保险的模式：自愿保险还是强制保险？

学校责任保险应该采取什么样的模式，是自愿保险，还是强制保险，这是一个值得深入探讨的问题。２００２年６月２５日教育部发布的《处理办法》第３１条规定“学校有条件的，应当依据保险法的有关规定，参加学校责任保险。教育行政部门可以根据实际情况，鼓励中小学生参加学校责任保险。提倡学生自愿参加意外伤害保险。”

对该《处理办法》，有学者指出，它是一个附条件的强制性规范和任意性规范的强行错糅合物，从法律规范的角度看存在不协调性和不确定性。[2]为此，有学者指出，我国教育部《处理办法》中规定的学校责任保险本质上属于自愿保险。[3]笔者也认为，尽管《处理办法》中规定“有条件”和“鼓励”字眼，但至于条件是否成熟，完全由学校自己判断，鼓励也绝非命令，因此该《处理办法》本质上属于倡导性的规定，而非强制性的规定。

那么，学校责任保险是应该实施自愿保险还是强制保险呢？这在理论界和实务界不无争议。

自愿保险论认为，学校责任保险是一种商业保险，属于自愿保险，我国现行法律法规并无强制性的规定。况且，由于我国地区经济发展不平衡，如果强制性推行学校责任保险，将增加经济不发达地区学校或教育部门的责任，这对本来教育经费就比较紧张的地区将更加雪上加霜。因此，自愿保险论主张遵循《处理办法》之规定，主张推行自愿性商业保险，不可一概而论地在全国实施强制性保险。

强制保险论认为，应将学校责任保险作为一项强制保险进行推广，并认为，只有推行学校强制保险，才能使之更好地履行社会管理的职能，对于构建和谐的校园环境具有重大意义。[4]还有学者指出，国外学校侵权责任保险大多为强制投保方式类型，尽管我国当前一律推行强制保险的条件并不成熟，但仍然应当强调政府引导投保的责任，积极为逐渐发展到强制保险创造条件。[2]

在我国学校责任保险的实施过程中，几乎各地都将其作为强制保险来对待。如《上海条例》第２２条规定“本市以市或者区、县为单位组织学校为其责任投保”《杭州条例》第２２条规定教育行政部门以市或者区、县（市）为单位组织学校参加校方责任保险。《北京条例》第３１条规定“市和区、县教育行政部门应当组织学校向保险机构办理责任保险”。这些地方性法规都持强制性保险的态度，这也是这些地方学校责任保险做得较好的原因之一。实施学校责任强制保险，不仅有助于保护作为受害人学生的赔偿利益，而且还有助于保护作为侵权人的学校的利益，增强其依法治教，规范教育教学行为的意识和能力。

学校责任保险具有实施的必要性，但有必要性是否就应当作为强制保险呢？笔者认为，就其功能和作用来看，学校责任保险与汽车交强险相似，在于维护受害学生的利益，使学生因学校的责任受到伤害而学校无力赔偿时能够得到保险公司的赔付。学校责任保险具有十分明显的社会公益性，它关乎学生人身安全和学校侵权责任，涉及社会整体利益，关系社会和谐稳定。随着我国独生子女的普及，学生伤害涉及的社会问题更为严重，事故赔偿金额也将越来越高。因此，学者建议政府应当对学校责任保险予以大力支持，除了政策法规外，还应在保费的缴纳上予以支持，并积极给予行政推动。[5]

为此，学校责任保险应坚持以立法强制为核心，以行政强制为手段具体推行的模式，即通过法律规范将学校责任保险列为强制保险，责任人没有选择是否投保责任保险的权利，只有选择到何种保险公司投保的自由，以发挥学校责任保险的保障功能。[6]既然是强制性保险，立法应制定统一投保水平、保险费率和保险金额，以供各地学校遵照执行。

二、学校责任保险人的选择

建立强制性学校责任保险，强调了学校实施学校责任保险的义务，但学校该如何来选择保险人呢？是学校自行选择？还是学校主管部门代为选择？

关于学校责任保险保险人的选择方式，在现实中各地做法各不相同，主要有三种基本方式：一是引入了市场机制，通过招投标的方式进行，如我国福建省和广东省；二是由我国教育主管部门指定保险机构，如我国辽宁省；三是由教育主管部门委托特定的保险经纪公司来选定，如我国浙江省和江西省。

目前，我国很多地区对学校责任保险采取了“政府推动、市场运作”的原则，即由政府出台相应的政策、法律、制度或者政府提请人大立法，积极推动；在政府的政策、法规和制度推动的同时，充分发挥市场的力量和作用，通过市场运作，依法建立风险管理服务体系，为学校防范风险、转嫁风险提供服务。[5]

笔者认为，尽管我们将学校责任保险定性为强制性保险，但学校责任保险终归由商业保险公司承保实施。政府只能推动这项工作，而不应该直接参与责任保险业务活动。

参照汽车交强险的做法，国家应通过立法制定统一的投保水平、保险费率、保险金额，通过评估考核确定具有承保资格的保险公司，由责任人学校根据市场规则来选择承包保险公司。

２００３年，教育部科技发展中心成立了北京联合保险经纪有限公司，全力建立全国教育系统风险管理服务体系，并在全国２０多个省市设立了分公司，并受聘于所在省市教育行政部门的风险管理顾问，为当地建立学校责任保险，选择责任保险承保人提供咨询服务。尽管这种做法对促进我国学校责任保险的建立和发展起到了很大的推动作用，但它带有浓厚的行政垄断色彩，不符合市场经济规律。

随着我国保险市场的发展，越来越多的商业保险公司开始承保学校责任险，并参与到当地学校责任保险的市场竞争，它们会针对不同地区、不同类型的学校提供风险咨询与管理，并协同学校举办部门协商保险条款，最后达成保险协议。因此，引入市场机制，通过招投标的方式来选择学校责任保险的保险人将是一个最符合市场规律的发展趋势。　　三、学校责任保险适用的对象

学校责任保险的适用对象，即责任保险的适用范围，也就是说哪些学校应当参加强制性学校责任保险。对于这一点，我国各地做法各有不同。
于朝印 山东经济学院



关键词: 商业信托/法律主体/地位
内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。


源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

另外一位学者Steven L．Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（Trust Indentures）、信托契约（Deeds Of Trust）、共同基金、不动产投资信托（REITS）、金融资产证券化投资信托（FASITS）等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

（二）商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：Hecht v．Malley，265 U．S．144（1924）．）在State Street Trust Company＆others v．JohnL．Hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：State Street Trust Company＆others v．John L．Hall＆others311 Mass．299；1942 Mass．）

在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（A）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在Morrissey v．Commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在In re Eagle Trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在In re SecuredEquip．Trust of Eastern Air Lines，Inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

（一）商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。