WTO后过渡期中国对外贸易制度反思/王春晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 12:47:33   浏览:9562   来源:法律资料网
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WTO后过渡期中国对外贸易制度反思

王春晖


中国加入世界贸易组织作出了许多承诺,但归结就就两句话,遵守规则、开放市场。我觉得最重要的是遵守规则问题。今年12月11日,是我国加入世贸组织的第四个年头。从2004年12月11日,我国加入世界贸易组织三周年的时候,就标志着我国市场开放进程中的一个新阶段——“后过渡期”即将开始。何谓后过渡期?一个最为简单的解释就是:经过三年适度保护的产业领域将陆续结束过渡期,开始到达“入世”承诺的终极目标。在我国加入WTO三周年之际,新华社报道:“三年来我国外贸增长年均30%以上,2004年的贸易规模更首次突破万亿美元,上升为世界第三位;利用外资亦连年增长,去年高居世界第一,今年预计将突破600亿美元大关。实践证明,加入WTO是我国坚持对外开放、在更高层次上积极参与经济全球化进程的正确选择。” 我认为这是盲目乐观,实际上,所谓的“上升为世界第三位”,仅只中国的货物贸易列世界第三,而服务贸易还有相当的差距;此外,中国货物贸易的出口主要以粗加工、低附加值的工业制成品为主,其中外商投资企业产品出口占相当大的比例。
今年的两会期间,“两税并轨”法案没有通过,最快也得2007年。目前,中资实际税负在20%-24%之间,外资企业实际税负10%-13%。这就是所谓的“超国民待遇”,实际上这种提法值得商榷,因为“国民待遇”是指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内的外国国民不低于其给予本国国民享受的待遇。反对两税并轨的理由有两个:一是中国经济的发展宽需要外资的拉动;二是外商投资可带来技术进步。但是我注意到《2005年跨国公司中国报告》披露一个事实,大量外商直接投资带来的结果是:核心技术缺乏症。跨国公司在投资时仅仅将商品产业链中最没有技术含量的组装放在了中国,他们看重的就是中国无限供应的廉价劳动力。当时国家的“市场换技术”的神话破灭了,我们让出了市场,却没有得到技术。
目前,中国在对外贸易管理上面临的最大问题就是“中国的非市场经济地位”问题。我国领导人出国与外国领导人讲的最多的两句话,一是台湾问题;二是承认我国“市场经济地位”问题。
在过去的的10年里,我国不仅是遭受外国反倾销调查最多的国家,而且是受到最终反倾销措施制裁最多的国家,已成为反倾销最大的受害国。自1979年8月欧共体对中国出口的糖精钠反倾销到2004年9月底,共有34个国家和地区发起了665起针对或涉及中国产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保措施调查案件。其中,反倾销案件594起,反补贴案件2起,保障措施案件58起,特保案件11起,涉及4000多种商品,影响了中国约191亿美元的出口贸易。根据世界贸易组织的统计,自该组织1995年成立以来至2004年6月底,成员方反倾销立案共2537起,其中涉及中国产品的调查共386起,占总数的15%。到2004年12月底,我国出口产品被其他世贸成员提起的反倾销调查达到412件,占世界总数的15.56%,居世界各国之首。同期,我国出口产品被采取反倾销措施298件,占总数的18.06%。事实上,非市场经济地位已经给中国带来了起码三个方面的负面影响:一是导致“中国造”在反倾销应诉中处于极为不利的地位,成为中国企业败诉的主要原因;根据GATT 1994 第六条的规定:倾销是指一国的产品低于正常价值(normal price)的价格进入另一国市场的行为。这里的正常价值(normal price)是指,相同产品(like product)在出口国正常贸易中用于消费时的国内销售价格。根据世界贸易组织的《反倾销协议》,对于从非市场经济国家进口的产品实施反倾销调查时,用其国内价格进行比较可能是不适当的,而使用“替代国”类似产品国内价格来比较。由于我国的非市场经济地位,外国在确定正常价值(Normal Price)时,大多使用了替代国(Substitute Country)的价格;二是中国企业难以胜诉,客观上又进一步刺激某些国家对中国的产品提起更多的反倾销之诉,形成恶性循环;三是严重影响了中国作为一个正在崛起的大国的国际形象。对我国提起反倾销增多的一个重要原因,就是我国出口市场单一,主要出口市场都集中在美国、欧盟、日本、澳大利亚等少数几个国家和地区,出口产品结构单一,与一些国家部分产品可替代性较强,出口产品与国外产品的竞争不可避免。同时国内生产能力过剩,企业出口秩序混乱,低价竞争现象时有发生,容易引起反倾销诉讼。
除上述原因外,部分出口企业还存在诸如经营行为不规范、财务管理机制不健全等问题。比如,会计账簿不全、财务状况不明,一旦被反倾销,单是“调查问卷”这一关就过不了,很多费用、账目“说不清楚”,而没有真实材料就等于没有证据。这些都是我国出口企业易引起反倾销诉讼的原因所在。

实际上,中国的“非市场经济地位”问题,不是哪一个国家强加给我们的,而是我国在“入世议定书”中自己承诺的。 事情是这样的,2001年底,在中国加入世贸组织谈判的最后阶段,美国提出了非市场经济地位的问题。当时中国同意了其他成员国可以在中国加入WTO后15年内,将中国视为非市场经济国家。中国入世议定书中第15条就是关于“中国的非市场经济地位条款”。这样,中国作为一个整体,在15年内可能无法获得其它成员国对中国的“市场经济地位”之承认。这实际上是一种歧视性待遇。这就使得在所有的世贸组织成员中,只有中国是这种歧视性待遇的适用对象。这种不公平的待遇是我国以得到某种特殊的权利交换来的,实在不值得,这是国家战略的失误。2004年6月3日美国商务部组织中国市场经济首轮“听证会”,21个企业和行业协会70多位代表一致反对承认中国市场经济地位。紧接着英国《金融时报》6月28日报道,欧盟也拒绝承认中国的市场经济地位。根据美国《1930年关税法》的规定,市场经济与非市场经济界定如下:
1、 货币的可自由兑换程度
2、 劳资双方进行工资谈判的自由程度
3、 合资企业或外资企业设立的自由程度
4、 政府对生产的控制程度
5、 政府对资源的配置程度
6、 企业产出和价格决策的控制程度
以上六条中最重要的是前两条。在反倾销案件我国的败诉率达64.5%。在这些败诉案件中,还有一个重要的原因就是不守规则的问题。
2003年6月1日,中国商务部正式向欧盟提交关于承认中国“完全市场经济地位”国家的要求。同年8月,中国将《2003中国市场经济发展报告》英文版递交欧盟,对中国市场经济状况进行了详尽说明。2004年2月,欧盟根据初步审议评估,又再次向中方提出了一长串问题清单,涉及31个具体问题。中国商务部立即对这31个具体问题进行了回答,并于2004年3月将长达数百页的《中国市场经济补充报告》英文版递交欧盟。据此,欧盟于2004年6月底出台了一个技术层面的对华市场经济状况的“初步评估报告”,该评估报告称:
首先,中国的会计法和破产法等市场经济法律体制还不够健全。其次,中国对资源的进出口采取了非市场化控制,比如焦炭出口。第三,中国在知识产权保护,以及含知识产权产品的保护体系存在漏洞,保护力度不够。第四,中国金融和企业融资不符合市场经济规律。国有企业的融资没有根据客观条件,导致了大量的呆账、坏账。 该报告指出的4个方面都涉及体系性、制度性问题,在短时间内,中方显然难以完全满足欧盟的要求。
2005年4月5日,美国商务部(下简称商务部)在《联邦公报》上发布公告,决定修改其针对非市场经济国家反倾销调查的两项政策:单独税率政策和混合税率政策。单独税率政策是指,在涉及非市场经济国家的反倾销调查中,商务部推定此类国家内所有企业都受政府控制,因而应当给予全国统一的税率。但是,如果该国内应诉企业能够从法律上和事实上证明其出口活动不受政府控制并得到商务部的认可,商务部可以对其确定不同于全国统一税率的单独税率。
实际上,我们确实应该反思一下自己,不要老指着人家讲,你应该怎样,你不该怎样;二是反过来指着自己反问,我应该怎样,我不应该怎样。
我们再分析一下中国的电信业的开放问题。根据中国加入WTO议定书有关中国电信市场开放的承诺,在固定电话领域,到2004年,外商可在北京、上海、广州三地拥有股权25%;在移动通信领域,加入WTO之际,外商在北京、上海、广州三地企业的股权可拥有25%;到2002年,外商在北京、上海、广州三城市和14个城市的股权可增至35%;到2004年,外商可增加股权到49%,且没有地域限制。然而,截至2004年底,共有18家企业向我国通信主管部门提出设立外商投资电信企业的申请。 但是这18家企业竟然没有一家申请基础电信业务。其中,获得信息产业部颁发的《外商投资经营电信业务审定意见书》的申请仅有4份,获得信息产业部颁发的《电信业务经营许可证》的申请只有2份。
笔者认为外资未如其它行业大举进入中国市场,其中有电信行业特点的问题,也与跨国投资者包括运营公司、风险投资者对中国电信业的态度有关,但是WTO成员更关注的是中国电信市场的竞争环境和政府监管政策。目前中国电信服务市场主要面临四大问题,即电信网间的互联互通、电信资费恶性竞争、电信普遍服务和滥用市场支配地位。我们仅就电信网间互联为例:
电信网间的互联互通,是指电信网间的物理连接,以使一个电信运营企业的用户能够与另一个电信运营企业的用户相互通信,或者能够享用另一个电信运营企业提供的各种电信业务。然而,由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额,而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施,互联互通的主动权掌握在其手中,这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。主导的电信运营商在不同阶段采取,坚决不联,联而不同,通而不畅,畅而不久。
管理学中有个著名的“木桶原理”,即“一只木桶的盛水量,不取决于木桶最长的那块木板,而却决于最短的那块木板。”我认为,中国电信市场竞争领域这只木桶的短板子不止一块,互联互通是最短的一块。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。据统计,1998年至2004年,仅上报到信息产业部的互联互通恶性案件已达540多起,至少影响到了1亿人次的用户使用,造成10亿元的直接损失和20亿元的间接损失。 事实上,破坏电信网间互联互通的现象已经严重的影响了我国电信业的健康发展,不仅损害了其他电信经营者的利益,也损害了电信消费者的利益,更重要的是破坏了良性发展的电信市场竞争秩序,已经危及到了社会公共的安全。笔者在2003年3月就建议在《电信法》立法中应增加对违反网间互联的当事方财产罚的数额;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主;特别提出了法律在人身罚方面必须有所作为。 只有设立对破坏网间互联行为人的人身罚,特别是设定行为人的刑事责任,才能起到真正的震慑作用。2004年8月26日最高人民法院审判委员会第1322次会议上通过了《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2005年1月11日起实施124条)。笔者认为,《解释》是真正的高压电,对打击破坏网间互联的犯罪行为将起到巨大的震慑作用。
应该指出,中国在后过渡期重要的是遵守规则问题,如何解决规则意识,我认为三句话:产权为基础、信用为支撑、法律为保障。
1、 产权为基础。解决产权的两大清晰,法律上的和经济上的清晰。法律上的清晰主要解决:法律地位和法律保护的问题。(宪法12条和刑法382条)没有完善产权的经济是一个不讲信用的经济。
2、 信用为支撑。WTO前任总干事穆尔讲:中国加入WTO,从长远看最缺乏的不是资金、技术和人才,而是信用,以及建立和完善信用体系的机制。引进跨国公司主要是引进跨国公司所具有的维持市场运转的信誉。信誉是最重要的资本。Honest and credit is the best method for competition. 美国学者福山认为:当代社会分为高信用社会和低信用社会。高信用社会中,人与人之间关系和谐、相互信任,有强列的社会合作意识和公益精神,信用度高,交易成本低;而低信用社会,人与人之间关系紧张,相互提防、相互之间在培养信任关系方面有较大的难度和风险,交易成本很高。美国人讲TEAM;中国人将圈子。
    中国很早以前就开始流行"圈文化",汉语中有多个带有"圈"字的词汇,例如演艺圈\文化圈\等.圈子外边的人都是外人,只有进了圈子才能分享信息,圈文化与中国人的思维方式有着密切的关系.部分中国人的思维方式带有浓厚的以自我为中心的特点,不愿替别人着想.以自我为中心的思维方式在行动上表现得尤为明显.不管自己周围发生了什么事,他们总会稳坐泰山.碰到素不相识的人遇到了困难,他们都会下意识第地远离,他们中间没有人不会先想到自己.在中国企业对社会的捐助难以让人满意,发改委下属的经济研究所发布的报告显示:曾为社会公益事业捐过款的中国企业比例不过1%.尤为令人吃惊的是,中国社会的慈善事业捐款总额仅为GDP的1%,与美国的9%相比有着天壤之别.中国要成为强国,企业要成为大企业一定要注重社会公益事业和社会责任.
3、 法律为保障。立法者对整个社会的道德状况,以及社会道德状况下的社会信用问题,应该有一个完整的了解和评估,要以绝大多数人的道德水平和道德追求作为立法的依据。过高和过低估计社会道德水平的法律是无用的,甚至是有害的。我们研究一下《消费者权益保护法》第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” 该条将企业欺诈的风险降到了最低点。欺诈行为在低于道德标准的法律下任其横行。 实际上,道德和诚信本身是空洞的信仰,只有通过鞭子和现实的报应才能强加到人们的头上。这个鞭子就是——法律;报应就是——付出成本。根据帕累托的2/8原理,对失信者诚信教育的功能——20%;对失信者经济惩罚的功能——80%。



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论环境侵权的弱者保护

余志来


摘要:环境侵权具有与以往传统侵权截然不同特性,集中反映了环境侵权当事人之间的不对等性,并使得环境侵权的受害人具备了弱者身份。环境侵权的弱者保护不仅是环境侵权自身要求,同时具有深厚的人权基础和实质公平 的本质。弱者保护理念的引入和运用,对于环境侵权理论的构建和制度的创新将发挥着基础性作用。

关键词:环境侵权的弱者保护;人权;实质公平


  20世纪中期以来,伴随着环境破坏和环境污染问题的日益严重,“环境危机”成为威胁人类生存、制约经济和社会发展的决定因素,“环境问题”也骤然成为全球性课题。就我国而言,随着社会主义市场经济的发展,特别是工业化和城市化的大规模展开,由环境污染和生态破坏所造成的环境侵权现象及其救济将成为今后我国的一大社会问题。然而,当前我国的环境法学研究是注释法学或者说伪注释法学一统天下的局面,这对环境法的发展是百弊无一利的,使得环境法学的研究长期处于低水平 重复研究状态。[1]环境法学研究需要理论,我国的环境法的理论研究和探索却存在着相对滞后的情况。现实对环境法的迫切要求与理论研究落后之间的矛盾,影响着我国环境法制的建设与发展,并最终制约环境问题的解决,影响着我国可持续发展战略目标的实现。因而,加强环境法的理论与现实问题的研究是摆在法学家面前的重要任务。[2]
  相对于传统的一般侵权行为而言,环境侵权作为现代工业社会的一种新型侵权行为,具有其自身的特殊性。由于环境侵权表现出不平等性、不确定性、技术性、潜伏性与复杂性等本质特性,使得无论立法界还是学界对环境侵权在归责原则、因果关系推定、举证责任分担、起诉资格等方面都无一例外的作出有利于受害人的举动。进一步比较,我们不难发现,这是现代新型侵权行为所共有的现象。这不仅是法律之公平正义价值的再现,也是现代社会所倡导的以人为本的人文关怀的体现,而在笔者看来,更为准确的说是弱者保护理念在侵权领域的反映和运用,是通过赋予环境侵权的受害人以弱者地位,通过立法给予受害人特殊保护,补救其弱者地位,维持加害人与受害人之间的利益平衡。弱者保护理念贯穿于环境侵权的全过程,对环境侵权制度的构建发挥着基础性作用,对于环境侵权的立法、司法等具有指导意义。将弱者保护理论切实运用到我国环境侵权领域,是对我国环境侵权法学研究的理论贡献。环境侵权中的弱者保护问题的研究,我国尚未展开深入、系统研究,有关的立法也未直接涉及。诚于有学者所言,环境法学需要理论,没有理论的环境法学研究就像没有灵魂的躯体,而我国现在最缺乏的也就是理论。[3]

一、弱者保护是环境侵权的自身要求

  弱者是相对于强者而言的,离开这对范畴,弱者保护也就无从谈起,而弱者与强者之间,本质区别在于两者具有某种不平等性或者不对等性。环境侵权受害人如果想获得弱者身份,换言之,要想将弱者保护理念植入环境侵权领域,就必须要求环境侵权本身具有这种不平等性或者不对等性。
  环境侵权作为新型的特殊侵权,与传统的一般侵权具有很大的不同,其中是否具有不平等性就是他们之间的最大区别之一。一方面,加害人往往是在经济、技术和信息上都处于明显优势的大企业、大公司,而受害人大都是弱小的一般民众。另一方面,环境侵权是以环境为媒介发生的财产、人身或环境损害,具有缓慢性、潜伏性和连续性、损害原因的查究往往需要相当科技知识背景的支撑。以上状况的存在造成环境民事纠纷中存在明显的当事人特性上的不对等、法院活动上的不对等、程序上之利益与实体上利益不对等、败诉危险分派上的不对等等诸多对受害人不利的问题或情形。[4]环境侵权的不平等性不仅表现在行为主体地位的事实上的不平等,还表现在环境侵权的当事人的不特定性、环境侵权的价值性、侵权行为的继续性和后发行、侵权行为的地域性和国际性等特征上。
  首先,行为主体地位事实上的不平等。在不发达的市场经济条件下,民事法律关系的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主,。由于受生产力发展水平的限制,各主体的经济实力相差不大,其作为加害者与受害者的机会也大体相当,因此传统侵权行为人一般在在地位上具有平等性。而环境侵权行为中的加害人多具有特殊经济地位和实力的工商企业,而受害人多为认知能力、防御能力和诉讼能力均较弱的分散的普通公众,二者地位事实上存在很大差异。[5]这种事实上的不平等,以将环境侵权的受害人推向弱者地位,而环境侵权属于民法范畴,而民法又是调整平等主体之间权利义务的法,因此法律必须对丧失平等性的受害人予以弱者保护,对丧失的平等性进行一定程度的填补。

(二)环境侵权的当事人的不特定性

  在传统侵权法律关系中,加害人与受害人是特定的,而在环境侵权法律关系中,当事人具有不特定性。着这种不特定性包括三个情形:最常见的是受害人的不特定,其次是加害人的不特定,最后还可能存在加害人与受害人的不特定,甚至出现局部混同的想象。同时这种不特定性不仅体现在代际内,还出现在代际间。当事人的不特定性使得环境侵权的受害人主张权利更加困难,首当其冲的就体现在起诉资格的限制,各国侵权法都要求原告证明自己与要求法院审理的事项有利害关系,这种利害关系的证明就使得受害人望而却步,再加上环境侵权本身的复杂性、继续性和后发行等特点,使得环境侵权的受害人在程序上处于非常不利的地位,这也环境法律难以贯彻,环境侵权事故屡屡出现的原因之一。这种不特定性就要求我们在环境侵权领域运用弱者保护理念进行制度的创新。如美国就确立了环境公民诉讼制度,虽在起诉资格方面仍比较苛刻,但目前有缓和的迹象。[6]

(三)环境侵权的价值性

  传统的侵权行为基本都是单纯的致人损害行为,不仅对受害人造成损害,而且往往危害社会安全,违反社会公共秩序。“因而在价值判断上,传统的侵权行为本身就是一种无价值的行为。由于环境侵害始终与经济发展相伴随,诸如排放烟尘、倾倒废物等污染环境的行为往往是各种创造社会财富、从事公共福利活动中的衍生行为,在侵害他人合法权益的同时,还带来相当程度的利益性。因此,在价值判断上,其属于社会生活常规、有价值、有意义的合法行为,甚至是国家鼓励的活动。”[7]环境侵权在很多概况下本身具有合法性,换言之,加害人的行为不具有违法性和过错,而受害人的合法权益却因此受到损害,依传统侵权的过错归责原则,受害人权益是难以得到保障的。无过错的归责原则的引入,是弱者保护理念在环境侵权领域的最大体现,是人们在法制进程中自觉与不自觉的运用。

(四)侵权行为的继续性

  所谓环境侵权的继续性,是指环境侵权行为的发生需经过一段时间才能产生损害后果。传统的侵权行为一旦加害人停止实施加害行为,损害后果即告停止。而环境侵权的后果往往是各种因素的积累并经过相当长的时间的作用后才逐渐显示出其危害性,并且其造成的损害是持续不断的。不会因侵权行为的停止而立即停止,往往要在环境持续作用一定时间。也就是说,其危害后果的潜伏期相当长。[8]环境侵权的这种特性对于环境侵权的受害人来说是相当不利的,这种不利不仅表现在环境侵权主体的认定上,还表现在侵权因果关系的判断和举证责任的分配上。因此赋予受害人以弱者身份,是非常有必要的,基于此的制度安排也有更充分的基础支撑。

(五)环境侵权具有极强的技术性

  环境侵权中有大量的环境标准,如环境质量标准、环境排污标准、环境基础标准和环境方法标准。各种环境标准在环境侵权领域中占有极为重要的地位,它既是制定其它环境侵权规范的基础,也是环境侵权司法的基础。这就使得环境侵权行为与损害后果之间的因果关系的证明,变得更加的复杂和困难,这对于社会知识水平一般的民众,是很难依靠自己的力量来完成这些高技术性的证明活动。环境侵权具有极强的技术性同样将环境侵权的受害人推向弱者地位,同样需要我们的法律予以特殊保护。

二、环境侵权的弱者保护的人权基础

  一切法律都是调整人与人之间的关系的,环境法也是这样。因而环境法并不调整人与自然之间的关系。但是,追求人与自然关系的和谐是环境法产生的基础,也是环境法的直接目的。环境法可以通过调整人与人之间的关系达到人与自然关系的重新协调。人与自然的关系问题贯穿于人类社会的始终。
  人权,是人作为人应当享有并被社会承认的权利。从价值的序列说,人权位于所有权利的最高位阶,失去人权,人也就不再为人。[9]一般来讲,人权的发展经历了三个发展阶段,也就是通常所说的第一代人权、第二代人权和第三代人权。其中第一代人权是法国大革命时代所倡导的公民政治权利,如言论自由、出版自由、游行示威自由等,这类权利的功能主要在于保障公民不受政府的侵扰。这是基于第一代人权的产生背景,当时,新兴的资产阶级已经崛起并不断强大,他们不甘于政治上的无权状态,于是极力宣扬资产阶级的平等自由观,而作为社会最低层的平民,他们饱受封建专制的强权统治,他们渴望政治上的保障,以对抗强大的政府。而第一代人权的提出,正好最低限度的满足了在政治上处于弱者的平民大众。从这个意义上说,第一代人权的产生是对强者的限制,对弱者的特殊保护。第二代人权乃至第三代人权同样反映这一主题,即人权出于对弱者的特殊保护。人权理论通过赋予公民等弱者基本人权的形式来抵御政府等强者的侵扰,通过对弱者给予特殊保护的形式来孜孜以求法律之公平正义。人权的提出是人类文明的巨大进步,是法律巨大进步,是弱者运用人类文明成果即法律捍卫自身基本权益的体现,是人类不同于弱肉强食的动物界的本质区别。从上述意义上说,人权的本质在于对若者的特殊保护。
  环境侵权行为是侵害他人环境权益的行为,侵害对象是环境权。[9]那么环境权是否是人权,也就是环境权的属性问题,一直以来是学界争议的焦点之一。但有一可以肯定的是,环境权最初就是作为人权的形式被提出来的。[10]而且是作为第三代人权被提出的。西方发达国家是最早遭受环境危机带来的灾难,因此环境保护运动也最早在西方国家兴起,环境权理论也发源于此,他是环境危机和环境保护运动的产物。1960年,联邦德国的一位医生向欧洲人权委员会提出控告,声称向北海倾倒放射形废弃物的做法违反了《欧洲人权条约》,自此引发了环境权是否是人权的大讨论。
  1970年3月,国际社会科学评议会在日本东京召开的“公害问题国际座谈会”,会后发表的《东京宣言》明确提出环境权是一项基本人权,使环境权作为人权的思想在世界范围内,得到了广泛的传播。
1972年的“斯德哥尔摩环境与发展会议”通过的《斯德哥尔摩人类环境宣言》也将人权与环境问题联系起来。提出人类有权生活在“尊严的和福利的生活环境中”这是“人类的基本权利”。
  1992年,联合国在里约热内卢召开的“环境与发展大会”重声了1972年的《斯德哥尔摩人类环境宣言》所确立的原则:“人类有权享有与自然和谐的、健康和富足的生活”就这样,环境权作为第三代人权中不可或却新型人权登上历史的舞台。

三、环境侵权弱者保护的本质是实质公平

  公平是法律所追求的基本价值之一,是法治的基本精神宗旨和目的要素。以市民社会为基础的私法领域,奉行“人生而平等”的法律格言。考察晚近的私法发展,不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下,还涌动着一股要求突破人格局限,倡导弱者保护的潮流,并且这种趋势日益增强,势不可挡,现在已经迅速渗透到各国私法立法中,体现社会的实质正义和公平。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准,我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同,它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义,是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观,强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。
  传统的侵权行为一般在地位上具有平等性,而环境侵权虽属于侵权行为,在其特征上却更多表现为实质的不平等、不公平。这不仅是对传统侵权的公平价值的冲击,更是对公平价值理念的发展和充实。正如有学者认为:环境法则以现实的不平等为基础来建立公平体系,在承认市场主体资源禀赋差异的前提下,给每个主体以“相对特权”,追求结果的大体公平。[11]法律从关注形式平等、机会平等到关注结果平等、实质平等,充分体现了现代社会关注弱者,保护弱者,通过赋予环境侵权弱者以“相对特权”,来追求法律之实质公平,这无疑是法律的进步,更是人类文明的进步。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则,弱者身份的提出,是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现,是人类文明高度发展的结果。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像,是法律规范人性化的反映。将弱者保护理念深入贯穿与环境侵权的始终,这是实质公平在本质要求,这对于我们加强环境侵权理论创新和制度构建具有基础性作用。

四、结语
从本案看电子证据的法律效力

李居鹏


一、案情简介

  北京某商贸公司在网上设立“8848 网站”,并设有网上购物交易平台,客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848 网站”的客户,于2000 年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式,就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月,科技公司向“8848 ”订购各类电脑产品价款70余万元,但科技公司在收取电脑后没有按约付款,诉讼烽火由此点燃。
  一审法院经审理,判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服,认为自己与商贸公司已经协议确认,可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下,从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件,提出上诉。
  二审法院认为,科技公司提供的电子邮件,客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一,电子邮件通过互联网传到当事人后,不能进行更改,足以证明双方的协议成立。最后,一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
  随着信息技术的迅猛发展,人们在日常生活和经济往来中正越来越青睐于通过电子数据网络传递信息,人类正步入电子时代。相应地,由于计算机操作人员的行为或网络环境和技术方面的原因,电子数据易被截收、删改等,电子数据的“庐山真面目”很容易被破坏。因此,电子证据给法律界带来了一系列的挑战,司法实践中面对的核心问题就是对电子证据的真实性审查。本文拟就司法实践中如何认定电子证据的效力谈谈自己的观点。

二、电子证据概述

1、电子证据的含义

  所谓电子证据,又称计算机证据,指借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据存在广义和狭义之分。广义的电子证据是指“以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和计算机证据”。狭义的电子证据,“是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”,或“是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据”。本文采狭义电子证据说。

2、电子证据的特点

(1)电子证据的脆弱性。主要是指电子证据易倍篡改而不留痕迹。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的,这一特性决定了电子数据可被轻易改变或删除,只要存储介质上的电磁或光信号等物理形式发生变化其代表的电子数据便会发生根本的变化,且这种变化从理论上说将因为数字信号的非连续性而既不可逆转又了无痕迹。
(2)电子证据的混杂性。不同来源、不同所有者的电子数据可同时存储于同一个计算机系统中,从而事先资源共享。但相应地,这些电子数据被他人非法获知、利用或篡改的可能性也大大增加;当事人在寻找、收集电子数据时面临权限问题将可能无法搜集。
(3)表现形式的特殊性。电子证据必须依赖计算机等机器才能表现其内容,其内容的实质是储存在电脑中或其他磁性材料中,如芯片、光盘、磁盘、优盘等。同时,电子数据的表现形式决定了它能够无限制地、快速地复制,且每个复本与正本之间也没有任何差异。
(4)电子证据的准确性。电子证据的产生、储存和传输,都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托,离开了高科技含量的技术设备,电子证据就无法保存和传输。电子证据很少受主观因素的影响,能够避免诸如证人证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界蓄意篡改或差错的影响,电子证据能够准确地存储并反映案件有关情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性,因而具有较强的证明力。
  就本案而言,原告充分把握了电子证据的相关特点,在电子订单和电子邮件等电子证据尚未被篡改或删除之前,及时采取了相应行动,通过公证方式及时保全了相关证据,才使自己掌握了案件的主动权并最终胜诉。

三、当事人如何就电子证据进行有效举证

  首先,当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。用于商务活动的电脑应该专人专用,以免泄漏商业秘密,或重要文件被误删除等。在发送邮件时,尽可能采取加密邮件的方式,最起码有关内容应单独做成文件并加密,而密码用其他方式告诉对方。在收发邮件的软件中,最好是以一个商务项目或某个生意伙伴建立一个专用的子文件夹,便于查找相关内容,也不易被误删。对于重要的邮件,应当另外备份。重新安装电脑系统前应当备份出所有的邮件。重要事项可按传统方式做成正式文件,再通过扫描等方式做成图片文件传送,这样不易被改动。
  其次,在诉讼之前,当事人可以请公证机关做出公证文书。《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。现在电子证据如电子邮件、互联网的网页,不少公证机关已开展了相关的公证业务。比如电子邮件的公证,当事人只需要将自己的电子信箱的地址、密码告之公证人员,由公证人员亲自上互联网,并下载或打印出该电子邮件,封存后交法院。网页公证也基本相同。根据法律规定,经公证的法律事实或文书,法院应当采纳,并给予了较高的证明力。因为,一般存储在大型公共网站如上海热线、新浪网、YAHOO上的电子邮件,从技术上讲,被篡改的概率极小。
  第三,申请鉴定或申请专家证人。如果上述方法都不足以解决问题,而该电子证据又恰恰是案件定性的主要证据,则当事人可以申请法院请有关单位专家做鉴定。从该电子证据的声称、传输、储存环境的可靠性,是否可能篡改等方面请专家给出专家鉴定意见。据了解,目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法。因此,严格地讲在电子证据方面还没有符合民事诉讼法要求的法定鉴定部门。但是,民事诉讼法同时规定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定鉴定部门鉴定。因此,如果电子证据的真实性成为双方当事人争议焦点和案件事实的关键,法院可以聘请如上海市公安局公共信息网络安全监察处等有关单位的专家,请他们就此问题提出专家鉴定意见。然后,由法官以电子证据出发结合案情,如以往交易习惯,对该电子证据作出认定。
  本案中,原告可以说基本做到了以上要求。首先,原告妥善保存了与被告的日常交易记录,没有删除或保管不善丢失,为后面的公证保全奠定了证据基础,接着原告对相关证据采取了公证保全,为二审胜诉提供了主要证据依据。但是,原告在本案中也有尚待改善的地方,那就是公证保全电子证据应该在起诉前进行而不是等败诉后进入二审才采取。因为如果被告有意毁灭证据的话,在原告诉讼后,被告即可通过篡改或销毁相关电子交易记录的方式来毁灭证据,这是由电子证据的特点所决定的。因此,本案原告胜诉具有一定的偶然性。

四、人民法院应如何审查电子证据的法律效力
  证据一个重要的特性就是真实性,首先要审查证据本身的真实性,在此基础上才可以用真实的证据判断事实,如果证据本身的真实性得不到保证,则事实的真实性也无法得到保证。如前所述,电子证据不同于传统证据的地方就在于,它可能被专业人士不留痕迹地修改。其他的证据,比如一般的书证,如果被修改,都会留有容易察觉的证据。由于电子证据易被删改、伪造,法院在审查电子证据的法律效力时,需要结合电子证据的技术特征及其他相关证据审查电子证据的真实性、合法性、关联性及其证明力,主要注意审查以下问题:
1、查明发件人的真实身份,即发件人与案件的当事人或其他有关人员是否为同一人。电子邮件所载明的收、发件人名称、地址,由用户帐号和服务器名称构成,(其格式一般为XXXXXX@XXX.com,@符号前的文字表示用户帐号,@符合后表示提供邮件服务的服务器名称。)用户帐号是由用户向其选定的互联网服务商(ISP)提供有效的身份证明,并在网上填写登记表(包括选定帐号和密码),经服务商审核认可后,用户接入互联网。如果可查证向邮件服务商处提取用户的登记资料真实,便可查证发件人身份,在没有其他相反证据情况下,可以认定电子邮箱的申请人就是电子邮箱的使用人。但是,目前有些网站向用户提供免费邮箱服务,并没有严格审查用户的真实身份,法院仅凭邮件服务商提供的用户登记资料尚不能查明发件人的真实身份。除非当事人事前明确约定,事后明确认可,或者有其他证据印证电子邮件使用人的身份,法院就不能认定发件人的真实身份,即不能确认电子邮件的证据效力。

2、查明电子邮件的内容(正文及附件)的真实性。首先审查分析电子邮件的源代码,源代码中载有发出邮件的服务器IP地址和发出时间、发件人的邮箱地址和随机ID、收件人的服务器IP地址和收到时间等内容,其中发件人的邮箱地址、收件人的邮箱地址和随机ID都是事先在收发邮件的软件中已设定的数据,不受当事人主观意志左右,法院对这些内容一般可予认定,但邮件载明的发件时间是发件人所使用的电脑上的时间,电脑时间可以人为改动,故该发件时间一般不能认定为发件的准确时间,仅可作参考。由于电子邮件在转化为可读状态的过程中易被删改,法院审查电子邮件载明的正文及附件的真实性,需综合发件人、收件人、网络服务商提供的资料,委托有关机构鉴定,审查有无删改的蛛丝马迹,并结合案件的其他证据进行审查,看其他证据能否印证电子邮件的内容,进行综合认证,否则,单一的电子邮件很难成为定案的依据。如果贸易中,当事人通过独立的中介机构如电子认证中心等转存数据,进行数据交换,则这类中介提供的电子数据具有较高的证据效力,一般可以单独作为定案的依据。

3、审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节。审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节就是通过审查数据的产生、流转和保存的过程和方式来判断电子证据被修改的可能性是否存在。这部分内容涉及专业知识,因此具体如何审查笔者在此不加论述,而主要说明一些程序性问题。在实质审查阶段,需要通过专家鉴定的方式来完成。因此专家的中立性很重要。什么样的机构可以肩负起审查电子证据的任务?笔者认为审查电子证据的真实性和医疗纠纷中判断是否构成医疗事故一样,可以建立专家库,由当事人申请,再由专家进行审查。当然,最终的决定权在法官手中,对于专家审查的结果法官也需进行判断,从而最终确定电子证据的真实性。

五、立法建议

  虽然目前审判实践中已经出现了大量的电子证据,而且法院实践中也都承认电子证据的可采性,但是,电子证据在诉讼法中的地位还是没有具体明确,比如究竟是将电子证据视为书证、视听资料还是单独的一种证据类型,法律没有明确。此外,审判实践中还有一些法官对电子证据抱有歧视心理,只要对方当事人否认的一概不予以认定,这就要求法官树立对电子证据的非歧视意识。等等。这些都需要在将来的立法中加以解决。具体而言,可以从以下方面入手:
  一是利用法律解释技术加强现行法的法律解释工作,弥补现行法的局限性,理论上提出的将电子证据视为书证或者视听资料等类证据的观点即是适例。二是通过适当的立法程序,将电子证据作为一种独立的证据种类并对其应用规则进行预先设定。对于前一途径,学界已经进行了相当深度的论证,执法实践亦有部分案例的处理体现了这一思路,这是解决当前实践之急需的有效办法。这就要求我们加快电子证据的立法步伐。

(李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师,联系电话021-22817315)